【案情】张彬是北京海淀区的一名女教师，其父母将位于海淀区的一处楼房赠与张彬所有，并写了书面赠与协议，时过三年，张父未能办理过户手续，张诉向法院要求协助办理产权过户手续，一审法院和二审法院均判决张父协助办理过户登记手续，张父不服向北京高院申请再审，高院审理后撤销二审判决，发回二审法院重新审理此案。
【争点】赠与人是否有权撤销赠与，赠与合同是否不具有强制力。
【评析】中法民终字第388号民事判决及（2010）民初字第12511号民事判决，对事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法；申请再审人的再审理由不能成立，依据《民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项规定及《最高院审判监督程序若干问题的解释》第三十七条规定，原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
　　　一、本案无争议且对裁判有致关重要的基本事实及维持判决的因素：
　　　①、申请再审人与被申请人系父女关系，五年前的2008年12月份赠与给张彬的涉案房产，系张彬之母与申请人夫妻共同共有的财产，并非申请人单独所有，此节事实决定了不履行或撤销赠与必须经共有人共同决定，申请人单方无权决定。
　　　②、张彬之母自始致终要求依法给张彬办理过户登记手续，履行赠与协议；从未表示过要撤销赠与。
　　　③、对照全案及申请人在二审程序前的上诉状内容查知，申请人与张彬之母在做出赠与房产行为时，经过郑重考虑，选择或决定是十分慎重的，父母双亲对独生女儿的财产赠与行为，符合社会道义及家庭伦理观念，且赠与后，申请人与张彬之母的生活居住条件未发生变化，目前尚有六百万元的财产及固定资产投资。
　　　二、新发生事实对原生效判决应予维持的影响：
　　　①、赠与房产已办结过户登记手续，依据《物权法》第三十九条及《民法通则若干问题的意见》第128条规定，申请再审人确已失去撤销赠与及要求改判的法定条件。
　　　②、申请人在2011年5月18日（二审判决后）的民事起诉书中再次确认房产已经给张彬，并未提出所谓的撤销；
　　　③、申请再审人陈述的“撤销赠与”的意思表示既未进入两审诉讼请求及程序，也未向张彬作过有效表示，其辩称向张彬的代理人邮寄，但代理人予以否认签收，申请人不能提供签收证明。
　　　三、申请再审人提出再审的两项理由不能成立，不足以推翻原有判决。
　　　申请人提出的“赠与不具有强制执行性”的再审理由，目前缺乏明确的法律依据，凭借至今仍在司法界存有诸多争议、且一直难有定论的观点，不能成为撤销改判的依据。
　　　申请人提出的关于“适用法律错误”的再审理由，不能成立，原审判决适用法律正确，申请人想通过未经诉讼审查、单方口头陈述、没有理由的“撤销”，不足以推翻生效的司法判决。
　　　申请人再审称未约定过户时间的理由，同样不能改变原审判决的效力。
　　　四、赠与合同合法有效，张彬（受赠人）享有给付请求权，赠与人受其义务的约束：
　　　赠与合同系有名合同，其成立与生效受合同法总则条款的约束，一经订立即产生法律效务，根据《物权法》第十五条将产权变更原因与登记结果区分开来的规定，未办理过户的房屋赠与合同合法有效，依据合同法第一百九十二条二款规定，超过除斥期间一年的赠与合同，赠与人丧失撤销权。本案申请人自始致终未行使撤销权，其后续主张未纳入二审程序，依据审判监督司法解释，申请人利用未纳入诉讼内容的“撤销”理由推翻已生效判决的想法不应得到支持，否则对受赠与及第三方不公平，也与再审范围不符。
　　　针对赠与人能否撤销赠与契约而免给付义务，法律有明确的规定，台大法律教授、司法院宪法法院大法官、在民法学界享有盛誉的著名学者王泽鉴先生，在其著作《无偿契约的结构分析》中明确，“赠与”为债权契约，成立即生效；1995年对1957年的“民法”债权部分修正的条款及立法理由书记载：“赠与人不履行立有字据之赠与或为履行道德义务而为赠与时，受赠人得请求交付赠与物或其价金”；“立有字据或为履行道德上之义务而为赠与者，不适用撤销”；台湾民法修正案“赠与为债权契约，当事人间对于赠与不动产之约定，如已互相表意思一致，依同法第153条第1项之规定，其契约即为成立，纵未具备赠与契约特别生效之要件，要难谓其一般契约之效力未发生，债务人自应受此契约之拘束，负有转移登记使生赠与效力之义务”；我国《合同法》第四十四条（合同生效）、第六十条（全面履行）、第一百八十七条规定，赠与财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续；第一百八十八条规定，具有道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。《民法通则若干意见》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
五、父母对子女赠与财产的法律性质应属道德义务的赠与（参见北京高院《审判前沿》新类型案件审判实务2010年第2集总第32集第48页案例分析“李某诉滕某赠与合同纠纷案法律问题分析”）
1、从《合同法》第一百八十八条规定并结全第一百八十六条二款的内容，不可撤销赠与的范围为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，实践中父母将财产赠与子女后又反悔要求撤销，对此应如何处理，北京高院的司法指导案例分析认为：夫妻赠与子女的财产的合同与普通赠与有很大的差异，应当认定为具有道德义务的性质，属不可撤销的赠与合同。通过合同法一百八十六条文义解释，“救灾、扶贫”只是一个列举性定语，因为“等”字的使用，在中文意义上就表明这是一种不穷尽的列举，救灾、扶贫为慈善活动，归入“社会公益、道德义务”，但“等”字表明“救灾、扶贫”仅属于“社会公益、道德义务”的一部分，凡是可证成为“社会公益、道德义务”的其他活动，也应归入该条范畴，构成不得撤销的赠与。本案父母对子女的赠与发生在夫妻感情不稳定阶段，据张彬之母陈述申请人臆想将夫妻共同财产转卖后给她人，导致夫妻感情危机及家庭关系不稳定，双方经过不断的磋商，慎重决定，达成一致意见后，才将房产赠与女儿，且一处已经过户。
　　　本案赠与看起来只涉及赠与人与受赠与，但实际上隐含着张彬之母的意思表示，是夫妻双方与子女三方的合意，这种赠与合同本质上往往并不是单务无偿的，而是存在其他隐性对价，该对价可能使赠与人减少对子女的抚养义务成本或受赠与在国外学习期间的费用负担义务或对赠与人不利的义务，同时，将财产赠与给子女本身亦具有道德补偿的性质，在此种情况下，该赠与合同具有较强的道德义务性，应当认定赠与人不得行使撤销权，或者可以认定该赠与合同属于附条件的情形，如果这种情形下产生的赠与合同允许任何意撤销，无疑使赠与人获利，受赠与及另一赠与人极不公平，而且也会助长社会不良风气。本案中申请人与张彬之母各自将共同共有的财产赠与子女，可见赠与合同实际上是存在张彬之母的合同意，未经张彬之母的同意，申请人无权单方处置，张彬之母自始致终要求办理过户手续，从婚姻法关于夫妻权利义务的规定看，张彬之母有权代表申请人办理。
　　　综上，原审判决适用法律正确，应当予以维持。
国家外汇管理局


关于基金法律磋商小组报告中有关外汇管理问题反馈意见的函
国家外汇管理局



国际货币基金组织1999年度第四条款法律磋商小组的附录文件收悉。我们根据中国有关法律、法规的规定及我国外汇管理现状就附录文件中所涉问题解释如下：
一、关于因私出境旅游每年只准购汇一次的规定，只是中国政府在1998年、1999年两年内采取的临时措施，将于1999年底停止执行。目前，我们正在与相关部门协商，将提前停止执行。
二、关于外债项下利息支付问题
中国外汇当局对合法外债合同项下的利息支付从未实行限制，而只对根据中国有关法律规定为非法外债合同项下的利息支付实行必要的管制。目前具体的规定为：应当经过外汇局批准而未经外汇局批准签订的境外借款合同无效，外汇局不予办理外债登记，银行不得为其开立外债专用帐
户，借款本息不得擅自汇出（《涉外经济合同法》第七条第二款、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第四条、第五十条的规定）；不需经外汇局批准的境外借款合同，如果借款合同中有“登记后生效”条款，而未办理外债登记手续的，境外借款合同无效；如果借款合同中没有“登记
生效”条款而未办理外债登记手续的，并不影响外债合同的法律效力，而由外汇局根据《外汇管理条例》进行处罚后，允许补办外债登记手续，并按照相关规定办理利息支付（《外债统计监测暂行规定》第九条、《外债统计监测实施细则》第二十九条、《关于加强资本项目外汇管理若干问
题的通知》第二条第四款第三项）。
三、关于《合同法》的效力问题
1999年10月1日将要生效施行的新《合同法》，是在对原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》修改的基础上制定的，新《合同法》生效施行后，原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》将同时废止。但新的《合同法》没有溯及力，并且，新
《合同法》的实施，不会对外债合同项下利息支付的管理产生影响。
四、关于外商投资企业汇出利润问题
根据《外商投资企业财务管理规定》第六章第三十五条第五款及《中外合资经营企业法》第十条、《中外合作经营企业法》第二十三条、《外资企业法》第十九条的规定，外方投资者未按合同规定履行出资义务的，不得参与企业利润的分配。汇发（1998）29号文《关于外汇指定
银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》第五条中关于外商投资企业汇出利润的规定，只是根据上述规定，规范外汇指定银行办理相关业务时应掌握的标准和原则。
汇发（1998）29号文第五条的规定，确实容易产生基金专家所述的误解，但在实际执行过程中，对于外商投资企业中已按合同规定履行出资义务的外方投资者，我们是允许其汇出利润的；不允许汇出利润的规定只是针对那些未按合同规定履行出资义务的外方投资者而言。这也是
我们在汇发（1998）29号文中要求企业在汇出利润时提供会计师事务所验资报告的主要原因。
五、关于境外发行股票的企业汇出红利、股息问题
中国的法律法规中没有关于境外发行股票的企业未将发行股票所得外汇资金调回中国境内的，不得分配股息、红利的规定，也没有关于境外发行股票的企业不遵守相关法律、法规的规定，不得分配股息、红利的规定。
汇发（1999）29号文中关于在境外发行股票的企业未将发行股票所得外汇资金调回境内，其股息、红利不得汇出境外的规定，是根据《外汇管理条例》第十九条“境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，应当调回境内”的规定，为督促企业及时调回外汇资金而设的
，在实际执行此条规定的过程中，中国外汇当局从未因境外发行股票的企业未将其发行股票所得外汇资金调回境内而限制其利润、股息的汇出，因此，我们将于近期取消这条规定。
六、关于外方投资者在利润汇出前应履行义务的问题
根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等法律法规的规定，外商投资企业必须遵守中国法律、法规的规定，并不得侵害国家和社会公众的利益。根据这些法律法规的规定，外商投资企业的外方投资者在其利润汇出前应当履行的义务主要为：
（一）依法向工商行政管理部门申请营业执照；
（二）依法向税务管理部门办理税务登记；
（三）依法向外汇管理部门办理外汇登记；
（四）按照合同或章程的规定，及时、足额投入投资资金；
（五）按照中国法律法规及相关文件规定从事经营活动；
（六）按照中国法律法规规定的税种纳税；
（七）其他义务。
当然，上述义务并不都是外商投资企业的外方投资者分配或汇出利润的必须条件，但按合同或章程规定及时、足额投入投资资金以及按照法律法规的规定缴纳各种税收，确是分配利润或汇出红利的必备条件。
以上是我们对基金法律磋商小组报告中所涉问题的解释。请代为问候基金法律专家，并对他们对我国外汇管理工作的指导和监督表示感谢！我们将继续与国际货币基金组织保持密切联系，寻求基金组织对我们立法工作的指导和帮助，以使我们的政策和法规既符合基金协定第八条款的规
定，又能防止资本的外逃，从而促进中国国民经济的发展。



1999年7月7日