WTO时代之最密切联系原则本质初探

董作春


摘要：WTO所蕴涵的精神与民商法的理念基本一致，民商法是国际私法的基础。而最密切联系原则则是当代国际私法的核心问题，也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个“最适应”的法律与之相适应。在这一理论基点上，本文对其本质加以探讨，运用历史的、比较的和逻辑的方法，揭示WTO时代最密切联系原则的本质，深化对最密切联系原则的认识，对在立法和司法实践中正确运用最密切联系原则，以解决WTO协议规则所推动的经济全球化进程中日益纷繁复杂的涉外民商事法律关系的法律适用问题具有参考意义。
关键词：WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义


任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应，关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法，简而言之，法律选择的最适当性，正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物本质的外化。因此，我们欲探求事物的本质，首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此，对最密切联系原则本质的探求，应首先从最密切联系原则的内涵着眼。
一
何为最密切联系原则？这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法，所谓最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。 从其历史发展来看，“最密切联系”这一术语，可溯源至1880年韦斯特雷克（Westlake）所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”（The Most Real Connection）。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为：解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“本座”（setz）。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年，美国纽约州法官富德（Fuld）在审理“奥汀诉奥汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念，认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯（Reese）主持编撰了美国《第二次冲突法重述》，以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则，即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决，适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予法官，要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾，像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质，进而选择与之相适应的法律，更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式；而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的，即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整，是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的，是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律，是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律，因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析，而是一种实质上的分析，是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说，是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律，即本不应适用的法律扫地出门，因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义，也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。
二
正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样，该原则之本质在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程，这其间蕴涵着一种思考问题，即辩证法。我们知道，世间万物无不处在相互作用的联系之中，列宁说过：“每个事物（现象、过程等等）是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异，总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实，联系总是客观存在的着的，不论人们是否承认它，问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的，它不依人的意志为转移。同理，在国际私法领域内，特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系，这是不争的事实，是联系客观性的反映。但我们也应看到，正如世界的物质统一性是多样的统一一样，事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的，有直接联系和间接联系，内部联系和外部联系，本质联系和非本质联系，必然联系和偶然联系等等，不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此，国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的，其联系的质和量也是不同的，他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的，对上述复杂多样的联系，我们不能等量齐观。在这些联系中，有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的联系，选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险，必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响，因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性，而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此，认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的，即固有的、本质的、必然的、稳定的联系，还事物之间最真实联系的庐山真面目，也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的，也就找到了原应适用的法律，而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律，才是最适当的法律，其才能够反映法律对法律关系的调整规律，而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切，即表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的毫无联系的法律，如由其调整该特定涉外民商事法律关系，则显然是不适当的，只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响，而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法，是由其本质决定的而又决定其本质的，是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。
三
虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性，但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已，而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情，但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中，提出了五花八门的法律选择规则，通过这样或那样的连结因素，都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。
我国唐代（618—907年）《永徽律名例章》规定：“诸化外人同类自犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。” 可见，我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点，意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下，化外人与其本国有着更大联系；在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而，对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当，但当无法同时适用时，即有明显法律冲突时，则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突：
1.关于人的法则，以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为，人的身份能力具有稳定性和持续性，并不因为他所处的地域不同而有所改变，因此，本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则，以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为，对不动产的物权如不适用物之所在地法，势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为，法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出，巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后，确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻，较之其他地方，则与本国有更密切的联系，因而适用属人法；不动产和行为，如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦，甚至民商秩序的混乱，不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系，因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的（或说比较适当的）法律，这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展，虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则，虽说从未放弃对适当法律的追求，以期公正审理具体涉外民商事案件，但与此同时，传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性，将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码，结果物极必反，必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理，难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务，但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况，即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策，难以公正合理地解决个案。随着时间的推移，其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法，涉及许多独立的平行的主权国家，涉及许多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突，在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域，不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头，因而，众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此，传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律，但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后，国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说，他指出：每一个法律关系根据其自身特点，与某一法域相联系，而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说，在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发，显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面，萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子，犯了形而上学的错误，将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化，唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知，客观的联系是有条件的，条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样，即使同一国际民商事案件，在不同的时间、地点、条件下，与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面，萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限，其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而，萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律，也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标，一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约，选择最适当的法律近乎无从谈起，难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决；另一方面，这一目标又时刻视国家民族利益而动，即使实现了这一目标，其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上，选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。
四
事实上，传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系，具有一致性——在传统主权者们的思想中，通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化，进而垄断法律的选择适用，是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述，如此这般选择的法律，在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的，因而是不适当的，更不要说“最适当了”。因为，依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征：（1）主权观念的发展，主权的自主性，独立性和排他性得到了各国的至高推崇……（2）主权者在强调自己主权的同时，发展了承认外国主权的独立性，主权平等观念进一步发展……（3）国际民商事交流的极为有限，即国际民商事交流的频度和范围的有限，使得国际民商事交流对主权者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下，一方面国际民商事交往的劣位，一方面主权观念的优位，二者一经结合，锻就了传统冲突法偏袒主权者自身主权利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素，于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤，也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说，这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论，其本质也不会是法律选择适用的最适当性，其只会被设置上各种规则并被主权者深重地打上主权优位的烙印而为之效力。然而，当国际社会发展到本世纪50年代时，国际社会主权者的相互关系已出现了一系列新特点：第一，国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型国际关系之基础，同时，国际社会关系主体的多层次化，使主权者对外关系立体化和复杂化……第二，50年代以来，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化，要求各主权者在解决相互间存在的利益冲突时，更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强，首先表现为各国经济一体化，尤其是市场经济在全球的普及，使国内市场与国际市场一体化。……其次，随着现代科技的高速发展，国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增，现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄，各主权者随时都可以联系和接触，使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三，二战以后，各主权者逐渐改变了传统主权者以军事和地域征服为首要目标，而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反，一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高，日益重要；另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议，而如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介，从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下，各主权者只能走出封闭的囹圄，在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法，代之以主权者之间的协调合作，而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑，但经济利益已成为主权者们的核心追求，于是，在当今经济全球化竞争中，主权者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面，努力提供开明的法律环境，减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌（高度不信任）的诸因素；另一方面，在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间，借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点，实现法律冲突解决的实质正义。可见，对实质正义的追求已成为各主权者共同的目标，与实质正义相背不但使自身利益难以实现，而且最终与其根本利益相冲突，而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以主权者的一己之见为标尺，而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切，就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件，提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的主权者们的迫切需求，真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样，最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点，在处理某一涉外民商事法律关系或案件时，并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律，而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析，从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入，避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断，增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善，为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则，在对其适用上，既体现了大陆法系的特征性履行方法，又体现了英美法国家的灵活方法，将这两种适用方法有机地结合，能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求，体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声，代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言，随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展，最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化，并不断以崭新的面貌外化于世人。
五
最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现，获得有力支持，并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期，客观论时期，现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充，有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法（适当法 ），是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题，同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出：“一个在外国实施的行为是否为侵权行为（即可在英格兰而提起诉讼的不法行为），决定于行为实施国的法律（侵权行为实施地法）和英格兰法（法院地法）的双重规定，或者在例外情况下，如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系，决定于该国的法律。” 第172条规则指出：“（1）总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权，并在英格兰可提诉讼，它必须(a)根据英格兰法可作为侵权起诉或者换句话说，如果它在英格兰实施，该行为属于侵权，并且(b)根据行为实施地的外国的法律可起诉（2）但当事人间的特殊事项，可以受（就该事项而言）与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出：侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确定一项包含较广且富有强性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中，我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，笔者认为，英国学者们提出“Proper law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。可见，“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况，为具体法律关系选择适用最适当的准据法，真正做到实事求是，具体问题具体分析，以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没，该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准，因而必然体现该理论之本质、精神、精髓，因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性，成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的，具有一致性，但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神，恰恰相反，正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性，其才为“适当法理论”所吸纳，以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制，即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内，不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质，确定无疑。
六
丹宁（Lord Dearing）在派克诉派克案中曾说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情，即便如此，欲想对双方都有利也是不容易的，是有风险的，而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。




注释：
①胡晓红：《论国际私法上的最密切联系原则》，《兰州大学学报》（社科版），1995年第23期，第108页。
②刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68页。
③于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，《法律科学》，1995年第5期，第32页。
④《列宁全集》中文第二版，第55卷，第191页。
⑤转引自罗俊明：《客观准据法原则》，《中国法学》，1997年第4期，第94页。
⑥丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第17页。
⑦董丽萍等：《试论我国国际私法在市场经济下的完善与发展》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），1995年第2期，第38页。
⑧李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月第二版，第46页。
⑨丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第22页。
⑩李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
11李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
12吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期，第17页。
13笔者注。
　　内容提要: 台湾地区消费者保护法对于消费者保护团体为消费者利益可提起损害赔偿之诉和不作为之诉的条件和程序作了规定，其民事诉讼法第 44 －1 条又规定公益团体法人可作为被选定人为其社员进行诉讼，这些规定对于我国构建消费者团体诉讼制度具有重要的参考价值。


在消费争议的解决中，由于消费者往往居于经济上及进行诉讼之能力上的弱势地位，致使其常常无奈地放弃通过司法进行维权，而违法经营者则因为大量消费者放弃权利而获得数额庞大的非法收入。有鉴于此，为加强消费者权益的保护并规范经营者的行为，各国在完善既有的消费者个人诉讼制度的同时，纷纷就消费者团体诉讼制度等特别诉讼制度作出规定。就此而言，我国台湾地区 1994 年制定的消费者保护法（以下简称消保法）在第 50 条和第 53 条分别对消费者保护团体（以下简称消保团体）提起损害赔偿之诉与不作为之诉问题作了规定，并在 2003 年进行了修改完善，而台湾地区 2003 年修改后的民事诉讼法则对公益法人团体提起不作为之诉等问题作了一般性规定，形成了相对完备的消费者团体诉讼制度。

一、消保团体提起诉讼须符合的一般要件

（一）消保团体须具备法定资格

根据台湾地区消保法第 49 条第 1 款[1]的规定，提起该法第 50 条之损害赔偿诉讼或第 53 条之不作为诉讼的消保团体须具备以下条件：

1．须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消保团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达 500 人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币 1000 万元以上。

2．须许可设立 3 年以上。对消保团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据消保法第 49 条第 3 款的规定，消保团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。

3．须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第 37 条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消保团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：（1）曾任法官、检察官或消费者保护官者；（2）律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消保团体服务 1 年以上者；（3）曾在消保团体担任保护消费者工作 3 年以上者。

4．须经消费者保护委员会评定为优良。这一要件一方面可以尽量保证提起诉讼的消保团体的公信力，另一方面也体现了政府对消保团体的引导和间接控制。台湾地区 1995 年制定并于 2012 年修订的《消费者保护团体评定办法》对于申请评定优良消保团体的条件、申请程序、评定程序、评定后的有效期限与再次申请评定等问题作了详细规定。[2]

（二）须取得消费者保护官的同意

消保团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消保团体滥诉。根据台湾地区的《消费者保护官执行职务应行注意事项》的规定，消保团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合上述法令第 42 条规定的各项要件，并根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。[3]

（三）须委任律师代理诉讼

台湾地区民诉法并未采取律师强制代理主义，但依据消保法第 49 条第 2 款的规定，消保团体依同法第50 条和第 53 条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消保团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序之合法要件有欠缺，审判长应依民诉法第 249 条第 1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法裁定驳回原告之诉。[4]

二、消保团体提起之损害赔偿诉讼

台湾地区消保法第 50 条分 6 款对消保团体为保护消费者权益提起损害赔偿之诉问题作了规定，即：消保团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院（第 1 款）。前款诉讼，因部分消费者终止让与损害赔偿请求权，致人数不足 20 人者，不影响其实施诉讼之权能（第 2 款）。第 1 款让与之损害赔偿请求权，包括民法第194 条、第195 条第1 款非财产上之损害（第3 款）。前款关于消费者损害赔偿请求权之时效利益，应依让与之消费者单独个别计算（第 4 款）。消保团体受让第 3 款所定请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼及依前条第 2 款规定支付予律师之必要费用后，交付该让与请求权之消费者（第 5 款）。消保团体就第 1 款诉讼，不得向消费者请求报酬（第 6 款）。该法第 52 条还规定：“消保团体以自己之名义提起第50 条诉讼，其标的价额超过新台币60 万元者，超过部分免缴裁判费。”对于上述规定，存在较多争议的是第 50 条第 1 款关于此类诉讼的性质之规定，或者说消保团体何以成为适格当事人的问题。

从第 50 条第 1 款的规定可知，消保团体并不能直接代替消费者提起损害赔偿之诉，而是需要 20 人以上的消费者让与损害赔偿请求权后，其才能以自己名义提起诉讼，成为适格的当事人。但对于此条所规定的消费者团体诉讼之性质，理论上存在如下争议：

1．“债权的信托让与”与“任意诉讼担当”结合说。该说认为，消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼，在实体法上乃“债权的信托让与”，在诉讼法上具有“任意诉讼担当”之性质。该说认为，债权之让与本系以移转特定债权为其目的，在让与契约发生效力时，债权即移转与受让人，原为准物权契约，但根据该条第 5 款规定，消保团体在收取债权后，又应交付与该让与请求权之消费者，故与一般的债权让与有别，而为“债权的信托让与”。消保团体在实体法上受让损害赔偿请求权，本得以自己名义提起诉讼，应不必再依任意诉讼担当的法理，解说其何以当事人适格。但是同条第一款后段又规定“消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院”，这与债权让与的效力似乎不合。对于债权让与契约，纵为“债权的信托让与”，除当事人合意终止或另有约定外，应不得以一方当事人的意思终止之。故就其规定得于言词辩论终结前通知法院之意旨观之，似为任意的诉讼担当，在诉讼上撤回其授与之诉讼实施权。[5]

但有学者认为，将该类诉讼一方面定性为债权的信托让与，另一方面又认为是任意诉讼担当，是存在问题的。如果是债权的信托让与之性质，应该是债权已经让与给了消保团体，那么既然消保团体已经取得了信托让与的债权，在正常情形下它当然就具有诉讼实施权能，在诉讼上就不发生诉讼担当的问题。所以处理第50 条的问题，要么就采债权的信托让与，要么就采任意诉讼担当，二者在诉讼程序上的结构和处理是不一样的，很难兼采此两者。[6]

2．任意诉讼担当说。该说认为，消保团体依据第 50 条提起的损害赔偿诉讼，在性质上应解释为任意诉讼担当。债权本身仍是消费者的，他只是把诉讼实施权授与消保团体，由后者为保护消费者的权利而作为原告提起诉讼。如果理解为将债权本身让与，则受让人是权利人，是为自己诉讼，非为他人诉讼，这与诉讼的目的不符。所以以任意诉讼担当来解释该条规定的诉讼才是比较妥当的。而第50 条第1 款后段关于“消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权”之规定也应理解为诉讼实施权的撤回。[7]

3．诉讼信托说。认为消保团体提起消费者损害赔偿诉讼，系基于消费者与消保团体间之“诉讼信托”关系。所谓“诉讼信托”，是指委托人出于诉讼的目的而设立信托，由受托人取得有关的财产权利和诉讼实施权，而诉讼结果之实体权利义务均归属于受托人的制度。[8]该说的主要理由包括：[9]（1）消保法第 50 条第 1款明文规定“得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权”，于字意上应已属于“债权”让与之性质。（2）依消保法第 50 条第 5 款规定，消保团体受让第 3 款所定请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼及依第 49条第 2 款规定支付予律师之必要费用后，交付该让与请求权之消费者，据此应解释为系让与债权的消费者与消保团体内部返还关系之立法宣示，从性质上讲，该债权让与即属于诉讼信托。（3）虽一般而言，诉讼信托因有造成包揽诉讼之危险，因而不容易在法制上受到承认。但消保法第 50 条规定因有一定之主观要件，而具公益性团体较无上开所述危险，应认为系法律许可诉讼信托之例外。（4）以诉讼信托方式理解消保法第50 条规定，就损害赔偿请求权之让与及诉讼后应返还所得赔偿之制度设计，较无理解上窒碍。（5）至于消保法第 50 条第 1 款后段所称终止让与损害赔偿请求权，自可解为终止信托关系而回复其损害赔偿请求权利人地位。（6）于德国不正当竞争法草案第 13 条之 3 之请求权让与之性质，[10]德国文献上亦认为其与诉讼担当不同，而系消费者（被害人）与团体间之具信托关系之转让。（7）在解释上，经由债权请求权之转让，法律上之权利人应为受让权利之团体；至于让与权利者，因该团体仍须返还受领之赔偿，因而在经济上具有债权人之意义，而此一法律上权利人与经济上权利人似有不同。从台湾地区的理论探讨来看，诉讼信托说也得到了不少学者的认同。[11]

4．收取权让与说。主张将第 50 条消费者所让与的权利解释为实体法上的收取权。该说认为，从第 50条的规定看，消费者所让与者，系一个实体权，而非诉讼实施权，但此实体权是指收取权，并非债权本身。此种理解可解决将消费者所让与的权利解释为债权或诉讼实施权时存在的理论上的困惑。因为，如果是收取权之让与，一则因收取权系实体法上之权利，与上述第 50 条及第 52 条之用语相符，再者收取权仅为债权之一权能，受让人并未取得债权本体，故债权人于授权后仍有撤回其授权的余地，对第 50 条第 1 款后段之解释亦较能圆满。[12]

5．特别的诉讼担当说。认为消保法所承认的消保团体的起诉资格是一种介于法定诉讼担当与任意诉讼担当中间的特别诉讼担当制度。因为依消保法的规定，消保团体提起诉讼需要消费者保护官的同意，而不是只有消费者为请求权之让与就可以，并且消费者还可以撤回，所以也有任意的意思在里面。另一方面，消保团体所收取到的金钱额还要分配给消费者个人，但是在诉讼外，该团体不能随便去处分该债权，否则还可能牵涉侵占罪这一类的问题。所以第 50 条所规定的诉讼是消保法这一特别法所规定的特别的诉讼担当制度。[13]

就上述几种观点而言，笔者认为诉讼信托说更符合其法条之规定。首先，从台湾地区消保法第 50 条各款的表述来看，均使用的是让与、受让、终止让与“损害赔偿请求权”之类的表述，而损害赔偿请求权性质上属于债权、实体权利，而非诉讼实施权，故从文义解释的角度而言，应当将该条规定的团体诉讼界定为诉讼信托，而不是任意诉讼担当。其次，该法于 1994 年 1 月颁行后，关于第 50 条规定的团体诉讼的性质问题，法学界即展开了讨论并存在不同观点的争议，但是台湾地区在 2003 年以及 2005 年对该法进行修改时，并没有对“损害赔偿请求权”之表述进行改动，也即并未将让与损害赔偿请求权改为授予诉讼实施权，故立法上似乎并不倾向于采取任意诉讼担当之程序结构。最后，反对诉讼信托说的一个重要理由是认为其与台湾地区信托法第5 条第3 项关于禁止诉讼信托之规定相冲突，[14]但正如很多人所指出的，可以将消保法第50 条之规定解释为禁止诉讼信托之例外规定。台湾地区信托法第 5 条第 3 项效仿日本信托法第 11 条的规定，禁止为进行诉讼而设立信托，其主要目的在于防止非律师挑拨诉讼和包揽诉讼的现象，但台湾消保法第 50 条规定的消保团体可受让损害赔偿请求权而进行诉讼的制度，受到该条以及第 49 条设定的条件的严格限制，不会发生挑拨诉讼和滥诉等消极后果。故该条规定的团体诉讼，作为禁止诉讼信托的例外规定，与信托法第 5 条规定的诉讼信托禁止原则之立法目的并不冲突。

三、消保团体提起之不作为诉讼

台湾消保法第 53 条规定：消费者保护官或消保团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消保团体。而台湾 2003 年修改后的民诉法第 44 －3 条则规定：以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由“司法院”会同“行政院”定之。从而分别从消保法之特别法和民诉法之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。