中华人民共和国海关《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地管理办法

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中华人民共和国海关《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地管理办法

海关总署


海关总署第177号令

《中华人民共和国海关〈亚太贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》已于2008年9月27日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。2001年12月30日海关总署令第94号公布的《中华人民共和国海关关于〈亚洲及太平洋经济和社会理事会发展中国家成员国关于贸易谈判的第一协定〉项下进口货物原产地的暂行规定》同时废止。



署 长 盛光祖

     二○○八年十一月三日




中华人民共和国海关《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地管理办法

第一条 为了正确确定《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地,促进我国与《亚太贸易协定》其他成员国的经贸往来,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)、《中华人民共和国进出口货物原产地条例》、《亚太贸易协定》的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于我国与《亚太贸易协定》其他成员国(成员国名单见附件1)之间的《亚太贸易协定》项下进出口货物,但是以加工贸易方式保税进口和内销的货物不适用本办法。

《亚太贸易协定》成员国发生变化的,由海关总署另行公告。

第三条 从《亚太贸易协定》成员国直接运输进口的货物,符合下列条件之一的,其原产地为该成员国,适用《中华人民共和国进出口税则》(以下简称《税则》)中的《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率:

(一)在该成员国完全获得或者生产的;

(二)该成员国非完全获得或者生产,但符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的。

第四条 本办法第三条第(一)项所称“完全获得或者生产”的货物是指:

(一)在该成员国的领土、领水或者海床中开采或者提取的原材料或者矿产品;

(二)在该成员国收获的农产品;

(三)在该成员国出生并饲养的动物;

(四)在该成员国从上述第(三)项动物获得的产品;

(五)在该成员国狩猎或者捕捞所获得的产品;

(六)由该国船只在公海捕捞获得的渔产品和其他海产品;

(七)在该国的加工船上仅由上述第(六)项的产品加工制造所得的产品;

(八)在该成员国从既不能用于原用途,也不能再使用的旧物品上回收的零件或者原材料;

(九)在该成员国收集的既不能用于原用途,也不能恢复或者修理,仅适合弃置、用作回收零件或者原材料的旧物品;

(十)在该成员国境内生产加工过程中产生的废碎料;

(十一)在该成员国仅由上述第(一)项至第(十)项所列产品加工获得的产品。

第五条 某一成员国非原产材料成分不超过55%,且最后生产工序在该国境内完成的货物,其原产地为该国。非原产材料包括在生产过程中所使用的进口非原产材料和不明原产地材料。

本条第一款非原产材料成分计算公式如下:

 

进口非原产材料价值+不明原产地材料价值
________________________________________× 100%≤55%    

   船上交货价格(FOB)


其中,进口非原产材料价值是指能够证实的原材料、零件或者产物进口时的成本、运费和保险费(CIF价格);不明原产地材料价值是指在生产或者加工货物的该成员国境内最早可以确定的为不明原产地原材料、零件或者产物所支付的价格。

该成员国为最不发达国家的,非原产材料成分不超过65%。

本条规定中非原产材料成分的计算应当符合公认的会计准则及《海关估价协定》。

第六条 在《亚太贸易协定》成员国加工、制造的货物,符合《亚太贸易协定》项下产品特定原产地标准的,应当视为原产于《亚太贸易协定》成员国。该标准是本办法的组成部分,由海关总署另行公告。

第七条 符合第三条要求的原产货物,在某一成员国境内用作生产享受关税减让优惠最终产品的原材料,如果各成员国材料的累计成分在该最终产品中不低于其船上交货价格的60%,则可视为制造或者加工该最终产品的成员国的原产货物。

符合第三条要求的原产货物,如果制造或者加工该最终产品的成员国为最不发达成员国,各成员国材料的累计成分在该最终产品中不低于其船上交货价格的50%,则可视为该最不发达成员国的原产货物。

第八条 下列微小加工或者处理不影响货物原产地确定:

(一)为使货物在运输或者贮存中保持良好状态而作的处理,包括通风、摊开、干燥、冷冻、盐渍、硫化或者其他水溶液处理、去除坏损部分等;

(二)除尘、筛选、分类、分级、搭配(包括部件的组拼)的简单处理,洗涤、油漆和切碎;

(三)改换包装、拆解和包裹;

(四)简单的切片、剪切和再包装,或者装瓶、装袋、装盒、固定于纸板或者木板等;

(五)在货物或者其包装上粘贴标志、标签或者其它类似的用于区别的标记;

(六)简单混合;

(七)将物品的各个部件简单组装成一个完整品;

(八)屠宰动物;

(九)去皮、皮革粒面处理、去骨;

(十)第(一)项至第(九)项中的两项或者多项加工或者处理的组合。

第九条 在确定货物的原产地时,包装与其所装货物应当视为一个整体。与货物一起申报进口的包装按照《税则》应当单独归类的,其原产地单独认定。

第十条 原产于《亚太贸易协定》成员国的货物,由一成员国运至另一成员国展览并在展览期间或者展览后销售的进口货物,同时满足下列条件的,可以享受《税则》中的《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率:

(一)该货物已经从成员国境内实际运送至展览所在成员国展出;

(二)该货物已经以送展时的状态在展览期间或者展览后立即出售给进口货物收货人;

(三)该货物在展览期间处于展览所在成员国海关监管之下。

上述展览货物进口时,进口货物收货人应当向海关提交原产地证书。

本条规定的展览包括展览会、交易会或者类似展览、展示。

第十一条 本办法第三条所称的“直接运输”是指:

(一)货物运输未经任何非成员国境内;

(二)货物运输途中经过非成员国,无论是否在这些国家或者地区转换运输工具或者作临时储存,但是同时符合下列条件:

1.由于地理原因或者仅出于运输需要;

2.货物未在这些国家或者地区进入贸易或者消费领域;

3.货物在经过这些国家或者地区时,未做除装卸或者其他为使货物保持良好状态所必需处理以外的其他处理。

第十二条 货物申报进口时,进口货物收货人应当按照海关的申报规定填制《中华人民共和国海关进口货物报关单》,申明适用《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率,并同时提交下列单证:

(一)由《亚太贸易协定》成员国政府指定的机构在货物出口时签发或者货物装运后3个工作日内签发的原产地证书正本(格式见附件2)。

因不可抗力不能在原产地证书签发之日起1年内提交原产地证书的,进口货物收货人还应当一并提交证明材料。

(二)货物商业发票正本、装箱单及其相关运输单证。

货物经过其他国家或者地区运输至我国境内的,进口货物收货人应当提交在该成员国境内签发的联运提单、货物商业发票正本,以及证明符合本办法第十一条第(二)项规定的相关文件。

货物申报进口时,进口货物收货人未申明适用《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率,也未同时提交《亚太贸易协定》成员国政府指定机构签发的原产地证书正本的,其申报进口的货物不适用《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率,海关应当依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率计征关税及进口环节海关代征税。

第十三条 进口货物收货人向海关提交的《亚太贸易协定》成员国原产地证书应当同时符合下列条件:

(一)由该成员国政府指定机构以手工或者电子形式签发;

(二)符合本办法附件所列格式,用国际标准A4纸印制,所用文字为英文;

(三)证书印章与该成员国通知中国海关的印章印模相符。

原产地证书不得涂改和叠印。所有未填空白之处应当予以划去,以防事后填写。

第十四条 原产地证书自签发之日起1年内有效。

第十五条 原产地证书被盗、遗失或者毁坏的,进口货物收货人可以要求出口货物发货人向原签证机构书面申请在原证书正本有效期内签发经证实的原产地证书真实复制本。该复制本应当注明“经证实的真实复制本”,并注明原证书正本的签发日期。

第十六条 海关对《亚太贸易协定》原产地证书的真实性或者相关货物是否原产于《亚太贸易协定》成员国产生怀疑时,可以向《亚太贸易协定》成员国有关机构提出原产地核查请求。

在等待核查结果期间,海关可以依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率收取相当于应缴税款的等值保证金后放行货物,并且按照规定办理进口手续,进行海关统计。核查完毕后,海关应当根据核查结果,立即办理保证金退还手续或者保证金转为进口税款手续。

在提出核查请求之日起4个月内,海关没有收到《亚太贸易协定》成员国有关机构核查结果,或者答复结果未包含足以确定原产地证书真实性或者货物真实原产地信息的,有关货物不享受协定税率或者特惠税率,海关应当立即办理保证金转为进口税款手续。海关统计数据同时作相应修改。

进口货物属于国家限制进口的,或者有违法嫌疑的,在原产地证书核查完毕前海关不得放行货物。

第十七条 出口货物申报时,出口货物发货人应当向海关提交《亚太贸易协定》原产地证书电子格式,不能提交电子格式的,出口货物发货人应当向海关提交原产地证书正本的复印件。

第十八条 海关对依照本办法规定获得的商业秘密依法负有保密义务。未经进口货物收货人同意,海关不得泄露或者用于其他用途,但是法律、行政法规及相关司法解释另有规定的除外。

第十九条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反《海关法》行为的,由海关依照《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 本办法下列用语的含义:

“矿产品”,包括矿物燃料、润滑剂和相关材料,以及矿砂和金属矿石;

“农产品”,包括林业产品;

“船只”,本办法第四条第(六)项所述“船只”是指从事商业捕捞作业的渔船,其在一成员国注册并由《亚太贸易协定》各成员国的一个或者多个公民政府部门经营,或者由在该成员国注册的合伙人、企业、社团经营。该成员国的公民政府部门应当至少拥有该船只60%的资产净值;或者亚太贸易协定各成员国的公民政府部门应当至少拥有该船只75%的资产净值。但是在成员国间按照双边协议租借船只分享捕捞产品时,从商业捕捞船只上获得的产品也应当享受关税减让优惠;

“加工船”,本办法第四条第(七)项所述“加工船”是指在船上仅对本办法第四条第(六)项中的产品进行加工生产的船只。由政府机构经营的船只或者加工船不受悬挂成员国国旗要求限制;

“海关估价协定”,是指作为《马拉喀什建立世贸组织协定》一部分的《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》。 

第二十一条 本办法由海关总署负责解释。

第二十二条 本办法自2009年1月1日起施行。2001年12月30日海关总署令第94号公布的《中华人民共和国海关关于〈亚洲及太平洋经济和社会理事会发展中国家成员国关于贸易谈判的第一协定〉项下进口货物原产地的暂行规定》同时废止。


  附件:1.亚太协定成员国名单

     2.原产地证书样本


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北京市经济委员会、北京市财政局关于《北京市国有工业企业技术改造周转基金有偿使用暂行办法》的通知

北京市经委等


北京市经济委员会、北京市财政局关于《北京市国有工业企业技术改造周转基金有偿使用暂行办法》的通知
北京市经委等



为了支持企业的技术改造、推动企业技术进步,根据市领导的批示,建立北京市国有工业企业技术改造周转有偿使用基金(以下简称基金),现特做如下规定:
一、基金的使用范围及对象
1.凡实行独立核算,自负盈亏,具有法人资格,能承担经济责任,并具有偿还能力的国有工业企业。
2.基金重点支持:列入市技术改造计划的用高新技术改造传统产业的五少两高(即:物耗少、能耗少、水耗少、污染少、占地少和附加值高、技术含量高)的重点项目;符合产业政策、急需改造有一定风险的技术产业化项目;促进科研成果尽快转化现实生产力的“产学研”项目;加
快科技进步,培植新的经济生长点的项目;按照市规划发展拳头产品的关键项目。
二、基金的主要来源
1.市政府拨付的技术改造基金;
2.基金本金回收部分;
3.存款利息及收取的占用费。
三、基金的审批程序
各总公司(局、办)和有关单位申请使用技术改造基金借款时,根据项目基金使用范围和对象填报申请书一式四份(见附件一),经市经委、市财政局审核同意后,签订基金借款项目合同书一式四份(见附件二)。市财政局根据合同书的有关规定,办理基金的放款手续。
四、基金的使用及还款:
1.基金实行有偿使用,收取少量占用费。一年期借款按银行利率50%计收占用费,两年期借款按银行利率70%计收占用费,占用费每半年计征一次,贷款期限最多两年。
2.借款单位应按合同规定的还款期限归还本金及占用费,确因客观因素不能按期还款的,应提前报市经委、市财政局、经审批后延期还款期限最多一年。延期部分的占用费按银行利率全额征收。
3.借款单位应按合同书规定的用途使用借款,不得挪做它用。未经市经委、市财政局批准的展期项目,逾期未还则对逾期部分加收15%的占用费,借款挪做它用的,对挪用部分加收5倍以上罚金。
4.基金借款合同到期后,借款单位持转帐支票到市财政局工管处办理还款手续,或通过银行直接划转(收款单位:市财政局财政性资金分局,开户行:工商银行百万庄分理处,帐号:014-144219-73)并注明归还“技术改造周转基金借款”。到期未还的企业,市经委技
改处对借款单位发出《技术改造基金借款催还通知书》(见附件3)并按第3条规定加收占用费,对提前归还借款的单位在收取占用费上给予优惠照顾。
五、基金的管理
市财政局将此项资金在财政性资金分局设“北京市技术改造周转有偿使用基金”帐户专户存储,单独核算往来业务。
技术改造基金收取的占用费及银行存款利息,一部分继续纳入基金周转使用,一部分用做奖励技术改造优秀项目、先进管理单位,奖励办法仍按(88)京经技字第381号文执行。
附件一:
北京市年技术改造周转基金有偿使用借款申请书(代借据)
主管部门名称: (章) 单位:万元、万美元
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| | | | | | | | | | | |
| | 单位名称 | |邮政编码| | | | | | |现有职工人数| 人
| | | | | | | | | | | |
| |-------|-----|----|-----------|------|-----
|企| | | | | |
|业| 建设地址 | |经济性质| | 建筑面积 | 平方米
|现| | | | | |
|有|-------|-----|----|-----------|------|-----
|情|借款额(大写)| |借款期限| 年 |固定资产原值|
|况|-------|-----|----|-----------|------|-----
| | 开户银行 | |负责人 | |固定资产净值|
| |-------|-----|----|-----------|------|-----
| | 帐 号 | |联系电话| |现有流动资金|
|-|-------------|----------------|------|-----
| |项目名称及改造内容 |立项或可行性批准文号 | 资金来源 | 金 额
| |-------------|----------------|------|-----
| | | |借 款 额 |
| | |----------------|------|-----
| | |总投资 | |( )行贷款|
|申| |----|-----------|------|-----
|请| |含外汇 | |自筹及其它 |
|改| |----|-----------|------|-----
|造| |计划竣工| 年 月 | 借款日期 |年 月 日
|项| | | | |
|目| |年 月| | |
|基| | | | |
|本|-------------|-----------------------------
|情|产品名称及生产能力 |
|况|-------------|上项目原因分析:
| | |
| |-------------|
| | 新 |销售收入| |
| | 增 |----|----|
| | 经 |利 润| |
| | 济 |----|----|(包括:市场、规模、技术、建设条件、经济、
| | 效 |税 金| |财务效益、敏感性等分析)
| | 益 |----|----|
| | | | |
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| |现有在建项 |
|上年主要经济指标| |
| |目及贷款 |
|--------|------|
| | |在建项 | |
|销售收入| | | |
| | |目 数 | |
|----|---|----|-|
|利 润| |总投资 | |
|----|---|----|-|
|税 金| |贷款总额| |
|----|---|----|-|
|创 汇| |自筹资金| |第
|----|----------|一
| | |联
|申 请| |:
| | |北
|单 位| |京
| | 公章 负责人章 |市
|----|----------|财
| | |政
|主管部门| |局
|审核意见| |工
| | 公章 负责人章 |管
| | |处
| | |存
|----|----------|
| | |
|市经委 | |
|审核意见| |
| | 公章 负责人章 |
|----|----------|
| | |
|市财政局| |
|审核意见| |
| | 公章 负责人章 |
| | |
| | |
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注:本表共四联,第一联:北京市财政局工管处存:
第二联:北京市经委技改处存: 年 月 日
第三联:借款 单位存:
第四联:主管部门存。
附件二:北京市国有工业企业技术改造周转基金有偿使用借款合同书
编号:
经市经委技改处和市财政局工管处(以上为甲方)与借款单位______(乙方)及借款担保单位______
(丙方)共同协商订立本借款合同如下:
一、甲方同意借给乙方人民币(大写)______万元,借款期自_____年_____月至_____年____月止,用于_____资金需要。
二、乙方使用此笔借款应在借款期限内主动归还甲方,并按规定费率______计算交纳占用费,占用费每半年计征一次。到期不还,甲方按规定的基准费率×(1+15‰)计算收取占用费,挪用借款则按基准费率×(1+500‰)计算收取罚金。
三、丙方作为乙方的担保单位,应负责监督乙方的用款和还款,并应承担保证责任。
四、本合同书一式四份,甲方(市经委技改处、市财政局工管处)、乙方和丙方各执一份。
五、本合同经各方签章后自___________年________月________日生效。

--------------------------------
甲方: 乙方: 丙方:
市经委技改处 市财政局工管处
(公章) (公章) (公章) (公章)
负责人: 负责人: 负责人: 负责人:
(签章) (签章) (签章) (签章)
年 月 日 年 月 日 年 月 日 年 月 日
--------------------------------
注:技术改造周转基金借款,请还市财政局工管处委托财政性资金分局在工商银行百万庄分理处开设的专户,帐号为:14-144219-73,并注明:归还技术改造周转金借款。第一联:北京市财政局工管处 存
附件二:北京市国有工业企业技术改造周转基金有偿使用借款合同书
编号:
经市经委技改处和市财政局工管处(以上为甲方)与借款单位______(乙方)及借款担保单位______(丙方)共同协商订立本借款合同如下:
一、甲方同意借给乙方人民币(大写)______万元,借款期自_____年_____月至_____年____月止,用于_____资金需要。
二、乙方使用此笔借款应在借款期限内主动归还甲方,并按规定费率______计算交纳占用费,占用费每半年计征一次。到期不还,甲方按规定的基准费率×(1+15‰)计算收取占用费,挪用借款则按基准费率×(1+500‰)计算收取罚金。
三、丙方作为乙方的担保单位,应负责监督乙方的用款和还款,并应承担保证责任。
四、本合同书一式四份,甲方(市经委技改处、市财政局工管处)、乙方和丙方各执一份。
五、本合同经各方签章后自___________年________月________日生效。
--------------------------------
甲方: 乙方: 丙方:
市经委技改处 市财政局工管处
(公章) (公章) (公章) (公章)
负责人: 负责人: 负责人: 负责人:
(签章) (签章) (签章) (签章)
年 月 日 年 月 日 年 月 日 年 月 日
--------------------------------
注:技术改造周转基金借款,请还市财政局工管处委托财政性资金分局在工商银行百万庄分理处开设的专户,帐号为:14-144219-73,并注明:归还技术改造周转金借款。第二联:北京市经委技改处 存
附件二:北京市国有工业企业技术改造周转基金有偿使用借款合同书
编号:
经市经委技改处和市财政局工管处(以上为甲方)与借款单位______(乙方)及借款担保单位______(丙方)共同协商订立本借款合同如下:
一、甲方同意借给乙方人民币(大写)______万元,借款期自_____年_____月至_____年____月止,用于_____资金需要。
二、乙方使用此笔借款应在借款期限内主动归还甲方,并按规定费率______计算交纳占用费,占用费每半年计征一次。到期不还,甲方按规定的基准费率×(1+15‰)计算收取占用费,挪用借款则按基准费率×(1+500‰)计算收取罚金。
三、丙方作为乙方的担保单位,应负责监督乙方的用款和还款,并应承担保证责任。
四、本合同书一式四份,甲方(市经委技改处、市财政局工管处)、乙方和丙方各执一份。
五、本合同经各方签章后自___________年________月________日生效。
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甲方: 乙方: 丙方:
市经委技改处 市财政局工管处
(公章) (公章) (公章) (公章)
负责人: 负责人: 负责人: 负责人:
(签章) (签章) (签章) (签章)
年 月 日 年 月 日 年 月 日 年 月 日
--------------------------------
注:技术改造周转基金借款,请还市财政局工管处委托财政性资金分局在工商银行百万庄分理处开设的专户,帐号为:14-144219-73,并注明:归还技术改造周转金借款。第三联:借款单位 存
附件二:北京市国有工业企业技术改造周转基金有偿使用借款合同书
编号:
经市经委技改处和市财政局工管处(以上为甲方)与借款单位______(乙方)及借款担保单位______(丙方)共同协商订立本借款合同如下:
一、甲方同意给乙方人民币(大写)______万元,借款期自_____年_____月至_____年____月止,用于_____资金需要。
二、乙方使用此笔借款应在借款期限内主动归还甲方,并按规定费率______计算交纳占用费,占用费每半年计征一次。到期不还,甲方按规定的基准费率×(1+15‰)计算收取占用费,挪用借款则按基准费率×(1+500‰)计算收取罚金。
三、丙方作为乙方的担保单位,应负责监督乙方的用款和还款,并应承担保证责任。
四、本合同书一式四份,甲方(市经委技改处、市财政局工管处)、乙方和丙方各执一份。
五、本合同经各方签章后自___________年________月________日生效。
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甲方: 乙方: 丙方:
市经委技改处 市财政局工管处
(公章) (公章) (公章) (公章)
负责人: 负责人: 负责人: 负责人:
(签章) (签章) (签章) (签章)
年 月 日 年 月 日 年 月 日 年 月 日
--------------------------------
注:技术改造周转基金借款,请还市财政局工管处委托财政性资金分局在工商银行百万庄分理处开设的专户,帐号为:14-144219-73,并注明:归还技术改造周转金借款。第四联:担保单位 存
附件三:北京市国有工业企业技术改造周转基金借款催还通知书
主管单位名称: ( ) 第 号
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借 款 单 位 | |地 址| | 电话 |
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项 目 | | |
| |合同编号|
内 容 | | |
---------|-----------------|----|---
借款金额| |借款日期| |占用费额| |占用费率|
-----|------------------------------
还款金额| |还款日期| |本费合计|
------------------------------------
市经委审批意见:
------------------------------------
经办人(签字) |处长(签字) |主管处盖章
| |
年 月 日| 年 月 日| 年 月 日
------------------------------------



1994年5月10日
【摘要】知情同意权是医患关系中最基础和最核心的权利。目前,因医师侵害患者知情同意权的医疗纠纷已开始引起我国民法理论界与司法实务界的高度关注。广泛查阅中外文献资料,并积极借鉴前人的研究成果,本文尝试从以下几个方面进行研究,以期抛砖引玉,并希望能够对指导审判实践,促进医疗行业的健康发展起到一定作用。文章共分为四个部分:第一部分首先对知情同意权发展的历史进行了梳理,知情同意权规则在美国历经雏形到基本成型的过程,发展轨迹与判例紧密相关。而立法肇始于《纽伦堡法典》,后经《赫尔辛基宣言》不段完善发展。在人权和消费者运动的推动下,美国制定完成了《患者自己决定法》。我国知情同意规则立法一直带有行政化色彩且规定各异,直至《侵权责任法》的颁布,知情同意规则才趋于统一。第二部分从契约法和侵权法两个角度探求知情同意权的学理基础。从契约法的角度观之,美国法认为基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同可能显失公平以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任,所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。德国法对医师说明义务的考量并非是以自主决定权为其基础,而是在不同的责任体系下考察医师说明义务的责任基础。从侵权法角度观之,美国侵权法下知情同意理论的发展呈现为从同意到知情同意,从故意到过失侵权两条主线。德国侵权行为法认为告知说明义务的违反,不同于医疗错误,责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由,根据其理论基础之不同,可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。以更好保护患者权益的角度,本文主张以侵权法保护患者的知情同意权更佳。第三部分以医师说明义务为视角诠释知情同意权,包括说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除,从另一侧面诠释了知情同意权的内涵。第四部分从损害的理论学说出发,阐述损害的涵义,在此基础上对侵害知情同意的损害及其赔偿进行阐述。本文主张损害事实说,对侵害知情同意权进行全额赔偿,不仅包括侵害自主决定权的慰藉费,还包括具有因果关系的其他损害。损害赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及最佳治疗时机和最佳治疗方案的损害。
【英文摘要】Right to informed consent is the most basic and most central right in the doctor-patient relationship. Currently, medical disputes on informed consent have begun to rise great concern in the domain of civil law theorists and judicial practice. On the basis of widely reading of Chinese and foreign documents and learning from previous research, this paper tries to research following aspects, and wish to guide trial practice and to promote the healthy development of the medical profession. The paper is divided into four parts: Part I, firstly, we clarify the history of informed consent from basic shape to maturation in the United States, and it is showed that it is highly related to cases. The legislation of informed consent originated from the "Nuremberg Code" and subsequently "Helsinki Declaration" supplemented content of it. Owing to the promotion of human rights and the consumer movement, the United States worked out a "patient to decide law." However, in our country, rules of informed consent have been provided with the color of administration and its rules are in chaos. Until the "Tort Liability Act" was enacted, the rules tend to unity. The second part explores the theoretical basis of informed consent from the perspective of the contract law and tort law. From the perspective of contract law, American law argues that the infringement of informed consent shall be applied by tort law. German law studies the basis of informed consent in different system of obligations. From the perspective of tort law, the development of informed consent of the U.S. tort theory presented the two main lines. German tort law argues that breach of the obligation to disclose is different from medical errors, liability is based on the lack of negates subject of the illegal, according to their different theoretical basis, it can be divided into violations of body and personality rights. The third part explains the implication of informed consent from the perspective of obligation to disclose of doctor, including subject of obligation to disclose, object of obligation to disclose, form of obligation to disclose, standard of obligation to disclose, and exemption of obligation to disclose. Part IV studies damage theory and conclude the implication of damage. on the basis of damages, we describe the damage of infringement of informed consent and compensation for the damage. The paper adopts damage fact theory and shall make full compensation for infringement of informed consent, including physical damages, mental damages, damages to property and the best timing of treatment and the best treatment damages.
【关键词】契约法上的知情同意权;侵权法上的知情同意权;说明义务;损害赔偿
【英文关键词】Informed consent on contract law, Informed consent on tort law, Obligation to disclose, Damage
【写作年份】2011年


【正文】

  一 、 知情同意权的发展过程

  知情同意权发端于美国,通过判例逐步确立知情同意规则,而立法过程肇始于《纽伦堡法典》,判例和立法两条主线可以清晰呈现知情同意规则的形成过程。该部分以判例和立法两个角度对知情同意权进行阐释。

  (一)知情同意权的判例发展过程

  “知情同意”是舶来品,源自于英美法。英国关于“知情同意”的首次报道案例出现于1767年的Slater v.Baker&Stapel-ton。在该案中,外科医生被控告未经患者同意对其进行骨折愈合。法院认为,在实施手术前取得患者的同意是“外科医生之惯例和法则(the usage and law of surgeons)”。这一事件标志着社会成员开始关注医疗合理与非合理、可接受与不可接受的界限。

  美国关于知情同意纠纷最早的案例是1905年Mohr v.williams和1906年的Pratt v.Davis案。第一案中法官认为,被告未经患者同意的手术行为至少在技术上相当于实施了身体侵害。第二个案件中,伊利诺斯州最高法院认为,原告把她自己置于被告的照管之下,被告没有得到原告的同意或授权,不能移走她的子宫。通常情况下,如果患者智力正常,和患者讨论他的病情不会给患者带来危险的结果,并且没有紧急情况存在时,获得患者对手术的同意是必须的,否则就是对患者人身的侵犯。

  1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital案,医院未经患者的明确同意而将肿瘤切除,该案的Cardozo法官肯定了患者的“自主决定权”,认为“每一个成年的且心智健全的人均有决定如何处置其自身身体的权利;外科医生如果没有患者的同意便实施手术,则构成暴行,该医生应对其损害负责。这一原则应被坚持,除非存在患者意识不清和获取同意前有必要进行手术的紧急情形”,即使从医学观点而言系有益之治疗,患者具有保护自己身体不受侵犯之权利,侵害该权利即是对身体之侵害(暴行),因而发生损害赔偿责任。这个时期同意在形式上只要求口头即可,医生口述患者的医疗信息,患者口头答应,并没有要求书面化。

  从英美前期发生案例可以看出:首先,知情同意权是以身体权的名义进行保护的,未获得患者同意的医疗行为视为对患者身体权的侵犯,知情同意权未获得独立的权利进行保护;其次,赋予患者知情同意权的目的不在于对患者人格、尊严或个性化权利的尊重,而是为了使患者与医生合作以达到更好的治疗效果;再次,知情同意形式上只要求口头即可,这与患者对医生的信任有关。

  20世纪中叶的Salgo v. Leland Stanford Jr.University Board of Trustees案(1957年),首次使用了“知情同意”(informed consent)这一创新概念。该案中,一位50岁的男性患者Martin Salgo的外科医生,因怀疑患者腹部主动脉阻塞而建议使用主动脉造影技术,以确定阻塞的准确位置。检查过程中需要注射造影剂。该种检查在当地当时并没有作为一个常规检查而广泛使用。结果,因从背部向大动脉注射造影剂而导致了患者双下肢永久性瘫痪。这一不良后果,尽管被认为是一项少见的并发症,却是这一检查的固有风险。患者抱怨医生未将这一风险告诉他,医生也承认其没有向患者告知这一风险。虽然这种检查方法在当时是非常先进的,但是患者及其家属,由于医院和医生未提供任何情况说明,所以对于这一检查可能带来的风险完全出于一无所知的状态。虽然上述这一并发症出现几率非常小,但即使在当时,也不能改变其固有风险的性质,不能说医学对此处于未知状态。该案中,美国加州上诉法院Bray法官认为,如果医生未能将患者就所建议的治疗方案做出明智的同意所依赖的、必需的任何事实告知患者的话,他就违反了对患者的义务,并应承担法律责任。同时,医生必须将患者的利益置于首位,认识到患者的心理和情感状态是重要的,在某些情形下是至关重要的。在讨论风险因素时,必须运用一定的自由裁量,这一自由裁量应与做出知情同意所需事实的充分披露相一致。

  Salgo案在美国知情同意规则的构建史上意义在于,知情同意并不是仅仅是同意,医师负有向患者说明的义务,只有在患者得到医师充分说明基础上作出的同意才是有效的同意。自此知情和同意合二为一,知情同意权向纵深发展,知情同意规则基本成型。该案判决不但为美国其他各州所接受,并“输出”到国外,使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

  (二)知情同意权的立法发展过程

  知情同意权立法的形成,最早起源于二次世界大战后的纽伦堡审判制定的《纽伦堡法典》。大战期间各国所进行的人体实验的恶行被揭发,普通民众对医师的权威不再尊重,父权医疗观念开始瓦解。《纽伦堡法典》第一条明确揭示:“以人体为试验对象时,事先征得受试人志愿同意,乃绝对必要的条件,亦即,受试人必须具有行使同意权的法律权利,必须处在没有任何强迫、利诱、诈欺、虚伪、哄骗,或其他将来有强制、威胁意义的形式介入,而能够自由运用其选择权的情况下作决定的;尚须受试人对于所涉及的主题内容,具有充分的认识和理解,使其能做明智的抉择。”此不仅确立自我决定权的原则,且对患者尊重与人权保障之观念,立即影响欧美诸国医界。

  自纽伦堡规则问世之后,医学伦理研究逐渐受到重视,西方医学界认为有必要制定更全面人体试验的指导准则。1953年世界医学会医疗伦理学委员会开始研究与人体试验相关的伦理问题,当时的构想是在由法官制定并作为审判用途的纽伦堡规则之外,建立一套由医师设计,用以规范医师的专业准则。1964年,世界医师会通过了《赫尔辛基宣言》,该宣言第1、2条明确揭示:世界医学会制定赫尔辛基宣言,作为医师及医学研究人员进行人体试验时的伦理指导规则。1975年第29届医师会作出了大幅修改,并将“知情同意”明确规定于宣言中。2008年10月世界医学会在韩国首尔召开第59届世界医学会,通过了赫尔辛基宣言修正案,这是该宣言自1964年制定以来第六次修订。赫尔辛基宣言不仅继承了纽伦堡规则重视人体试验受试者权益的精神,针对告知后同意原则的部分,赫尔辛基宣言更是直接采用了告知后同意的字眼,并对告知后同意的内容作了更详细的规范。

  1972年11月17日,美国医院协会发表了《病人权利宣言》,列举了总计12条病人权利,其中的9条都涉及患者知情同意权利,对患者知情同意权利所涉及的内容作出了较为详尽的规定,包括:患者对医院和医师的情况有了解的权利,医师负有就症状、治疗方案等与患者有关的治疗信息对患者进行详细说明的义务,患者对治疗方案有选择和拒绝的权利,患者对医疗费用有审查的权利等。

  1973年,在美国人权运动、消费者权利运动的推动下,美国医院协会通过了《患者权利法案》,承认“患者就与疾病有关的诊断、治疗、预测及危险性等信息,享有知情权,对于看护、治疗有接受权或拒绝权。在被充分告知后,有亲自判断利害得失之自我决定权。”1974年美国卫生、教育福利部以法律形式颁布了《病人权利》。1990年,美国制订完成《患者自己决定法》。

  我国关于知情同意权的立法在《侵权责任法》之前主要包含在《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规中。但由于长期以来家长式医患关系模式占主导地位,知情同意理论并未受到重视。突出的问题表现在医事立法和司法解释虽然对医疗事故和医疗事故之外的其他医疗侵权行为规定了损害赔偿,但对于侵害知情同意权损害赔偿却没有明确的规定,致使司法实践中法律适用混乱,同案不同判。2009年12月26日《侵权责任法》颁布,该法第55条明文规定,“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》的颁布无疑统一了知情同意权规则,重申了“知情同意权”是一项法定权利,在我国医疗侵权法律立法史上具有里程碑意义。

  从东西方知情同意规则的立法史可以看出,《纽伦堡法典》和《赫尔辛基宣言》知情同意立法初衷是为了保护人体试验中受试人员的权利,并不是针对患者而言的。《赫尔辛基宣言》2008年修正中对知情同意作出详细规范,将“知情同意”明确规定于宣言中。美国在人权运动和消费者运动的推动下开始关注知情同意权并制定完成《患者自己决定法》。我国关于知情同意的立法显示出渐进式进程,起初的关于知情同意的立法体现出强烈的卫生行政管理色彩,为强化对卫生机构的管理赋予医疗机构负有说明义务,因此立法目的不是保护患者的权利,而是强化对卫生的监督管理。《侵权责任法》以权利和利益的救济为其首要功能,其颁布实施对知情同意的保护具有重大意义。

  二 、知情同意权的学理基础

  侵害患者的知情同意权,患者既可以选择违约诉讼也可以选择侵权诉讼,体现为请求权的竞合,其请求权基础分别为契约法和侵权法,因此知情同意权理论可以从契约法和侵权法两个角度探求学理基础。该部分试从契约和侵权两个角度以美国法和德国法为蓝本探求知情同意权的学理基础。

  (一)契约法上的知情同意权

  美国医师说明义务是基于患者自主决定权而发展出来的知情同意,其大多规范在侵权法中而与契约法无关。从表面上看患者与医师对治疗事项达成合意订立一个医疗契约,而契约基本精神在于意思自治、反对国家介入等也正好与尊重患者自主决定权的精神相符,以契约法来规范说明义务较之侵权法更符合对自主权的尊重。但美国未用契约法规范知情同意权理由如下:首先,在1957年以前,医疗契约常被提出作为医疗行为得到患者同意的证据。但随着医疗科技的不断进步,医患之间呈现出医疗信息高度不对称的情形,因此医患双方处于不对等的地位,以契约来规范可能会显失公平。其次,从契约法角度来看,如果患者是在信息高度不对称的情形下订立的契约,此同意不能产同意的效力,因此医疗契约并不能成立。于契约不成立的情形下医师的说明义务是先于契约而存在而非契约义务,此种义务是先契约义务。医师之告知义务是契约成立的先决条件,而非由契约而生之义务。违反先契约义务适用于缔约过失制度。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式,所保护的是缔约一方的信赖利益。缔约过失责任在性质上属于侵权责任,而不是合同法的责任,直接适用侵权法即可。

  综上所述,基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同没有达到有效的同意而无效以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任,所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。