论法律规避的效力

河南日报农村版　成睿智

摘要：法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。
笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。
一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。
笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。
现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。
所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。
所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。
所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。
不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。
另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。
同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。
另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。
五、对传统观点的批判
有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。
事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。
还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。
六、最后需要说明的几个问题
笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。
本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。
本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。
笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。
笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。
笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：
1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；
2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；
4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；
6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；
广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区科学技术进步奖励办法的通知

桂政发［2002］67号

各市（地）、县人民政府（行署），区直各委、办、厅、局：
　　现将《广西壮族自治区科学技术进步奖励办法》印发给你们，请认真组织实施。

　　　　　　　　　广西壮族自治区人民政府
　　　　　　　　　二○○二年十二月二十四日


　　　　　　　　　　　　　　　　　广西壮族自治区科学技术进步奖励办法

　　第一条　为奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织，充分调动广大科学技术工作者的积极性和创造性，加速我区科学技术事业发展，促进经济建设和社会进步，实现富民兴桂新跨越，根据国务院《国家科学技术奖励条例》和有关法律、法规的规定，结合本自治区的实际，制定本办法。
　　第二条　自治区人民政府设立自治区科学技术进步奖。自治区人民政府所属部门不再设立科学技术奖。
　　各市（地）人民政府（行署）根据当地科学技术进步和社会经济发展的状况，可以设立一项科学技术奖，具体办法由市（地）人民政府（行署）另行制定，报自治区科学技术行政部门备案。
　　第三条　科学技术进步奖励应当贯彻尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的方针，鼓励自主创新，鼓励攀登科学技术高峰，促进科学研究、技术开发与经济、社会紧密结合，促进科技成果商品化和产业化，加速科教兴桂和可持续发展战略的实施。
　　第四条　自治区科学技术进步奖是自治区人民政府授予在本自治区行政区域内科学技术进步活动中做出突出贡献的公民或者组织的荣誉，授奖证书不作为决定科学技术成果权属的直接依据。
　　自治区科学技术进步奖的推荐、评审和授予坚持公开、公平、公正的原则，不受任何组织或个人的非法干涉。
　　在科学研究、技术开发项目中仅从事辅助服务工作的单位或者从事组织管理和辅助服务工作的工作人员不得作为自治区科学技术进步奖的候选单位、候选人。
　　第五条　自治区科学技术行政部门负责自治区科学技术奖励工作和国家科学技术奖励的推荐工作，并组织实施本办法。
　　市（地）人民政府（行署）和自治区有关部门应当在各自职责范围内协助做好科学技术进步奖励工作。
　　第六条　自治区人民政府设立自治区科学技术进步奖励委员会（以下简称奖励委员会），管理和指导自治区科学技术进步奖励工作，审定自治区科学技术进步奖的获奖项目及获奖公民、组织。
　　奖励委员会可根据工作需要聘请有关方面的专家、学者组成若干专业评审组，依照本办法的规定，负责自治区科学技术进步奖的评审工作。
　　奖励委员会设立奖励委员会办公室（以下简称奖励办公室），负责日常工作。奖励办公室挂靠在自治区科学技术行政部门。
　　奖励委员会委员实行聘任制，每届任期3年。
　　奖励委员会委员人选由自治区科学技术行政部门提出，报自治区人民政府批准并颁发聘书。
　　第七条　鼓励社会力量面向社会设立科学技术奖。社会力量在本自治区行政区域内设立面向社会的科学技术奖，应当根据科技部制定的《社会力量设立科学技术奖管理办法》的规定，到自治区科学技术行政部门办理审批、登记手续，在奖励活动中不得收取任何费用。有关审批、登记的具体办法由自治区科学技术行政部门另行制定。
　　第八条　自治区科学技术进步奖的奖励范围：
　　（一）技术开发类成果；
　　（二）推广应用先进科学技术类成果；
　　（三）重大工程项目类成果；
　　（四）社会公益类成果；
　　（五）基础理论研究类成果（包括基础理论研究和应用基础理论研究）。
　　第九条　经技术鉴定或者学术评价，并具备下列条件之一的科技成果，可以申请自治区科学技术进步奖：
　　（一）运用科学技术知识做出产品、工艺、材料及其系统等重大技术发明，经实施，创造显著经济效益或社会效益的；在实施以产品创新为核心的技术开发项目中，完成重大科学技术创新、科学技术成果转化，创造显著经济效益的；
　　（二）在推广应用已有先进的科学技术成果中，创造显著经济效益或者社会效益的；
　　（三）在实施重大工程项目中，保障工程达到国内领先水平，创造显著经济效益或者社会效益的；
　　（四）在从事社会公益性科学技术事业中取得重大科技成果，并经实践检验，创造显著社会效益的；
　　（五）在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现，对推动学科发展有重要意义或对经济建设和社会发展有重要影响的。
　　第十条　自治区科学技术进步奖依据奖励项目科学技术水平高低、创新程度、对推动科技进步（学科发展）和取得经济社会效益大小分一等奖、二等奖和三等奖3个奖励等级。
　　对在当代科学技术前沿取得重大突破或者在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中，创造巨大的经济效益或者社会效益的，授予自治区科学技术特别贡献奖。
　　第十一条　自治区科学技术进步奖每年评审一次。
　　第十二条　自治区科学技术进步奖候选项目由下列单位或个人推荐：
　　（一）市（地）人民政府（行署）；
　　（二）自治区人民政府有关组成部门、直属机构；
　　（三）经自治区科学技术行政部门认定符合有关资格条件的其他单位和科学技术专家。
　　第十三条　自治区科学技术进步奖申报推荐程序按行政隶属关系或者任务来源逐级申报推荐。两个或者两个以上单位共同完成的项目，由项目第一完成单位负责组织联合申报。
　　第十四条　中央驻桂单位或者自治区外的单位完成并为我区经济建设和社会发展做出贡献的科技成果，符合条件的，由项目完成单位或者项目实施受益单位向所在地科学技术行政部门或者按项目所属行业向自治区有关部门申报推荐。
　　第十五条　自治区科学技术进步奖实行限额推荐。推荐的项目应当经过自治区科学技术成果登记；同一技术内容的项目不能重复推荐；推荐部门应当根据相关方面的科学技术专家对其科技成果的评价结论择优推荐，并提出推荐等级的建议。
　　第十六条　推荐自治区科学技术进步奖候选项目时，应当填写统一格式的推荐书，并将提供的评价材料和证明材料报送奖励办公室。
　　第十七条　奖励办公室负责推荐材料的受理工作。受理推荐材料时，按照国家、自治区有关规定收取评审费。
　　第十八条　奖励办公室对推荐材料进行形式审查和组织初评。对不符合规定的推荐材料，推荐部门应当在规定的时间内补正；对形式审查合格的，由奖励办公室组织专业评审组进行初评，提出获奖项目和奖励等级的建议。
　　奖励委员会根据初评汇总结果，以会议形式作出自治区科学技术进步奖获奖项目和奖励等级的决议。
　　第十九条　自治区科学技术行政部门对奖励委员会作出的评审决议进行审核，报自治区人民政府批准授奖。
　　第二十条　自治区科学技术进步奖实行异议制度。评审决议应当在公开发行的刊物或公众媒体上予以公布。自公布之日起30日内，任何单位和个人对评审决议有异议的，均可以书面形式向奖励办公室提出，超过30日提出的异议一般不予受理。
　　第二十一条　自治区科学技术进步奖由自治区人民政府颁发荣誉证书和奖金。
　　自治区科学技术特别贡献奖每年奖励项目总数不超过2项，根据实际情况可以空缺。
　　自治区科学技术进步奖一、二、三等奖每年奖励项目总数不超过150项。
　　自治区科学技术进步奖单项授奖单位和授奖人员实行数量限额。
　　第二十二条　自治区科学技术特别贡献奖单项奖励金额为50万元，其中30万元由获奖者自主选题，用于为本自治区服务的科学研究；一等奖4万元，二等奖2万元，三等奖1万元。
　　自治区科学技术进步奖奖金免纳个人所得税。
　　第二十三条　自治区科学技术进步奖奖金和奖励工作经费在自治区本级财政预算中专项列支，市（地）人民政府（行署）设立的科学技术奖奖金和奖励工作经费在同级财政预算中专项列支。
　　第二十四条　剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果的，或者以其他不正当手段骗取自治区科学技术进步奖的，由自治区科学技术行政部门报自治区人民政府批准后撤销奖励，追回奖金和证书，并予以通报批评。
　　第二十五条　推荐单位和个人提供虚假数据、材料，协助他人骗取科学技术进步奖的，由自治区科学技术行政部门通报批评；情节严重的，暂停或者取消其推荐资格；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
　　第二十六条　参与自治区科学技术进步奖评审活动的专家和有关工作人员在评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的，依法给予行政处分。
　　第二十七条　社会力量未经审批、登记，在本自治区行政区域内擅自设立面向社会的科学技术奖，由自治区科学技术行政部门依法予以取缔。
　　社会力量在科学技术奖励活动中收取费用的，由自治区科学技术行政部门依法没收其所收取的费用，并处以所收取费用1倍以上3倍以下的罚款，情节严重的，撤销登记。
　　第二十八条　获得自治区科学技术进步奖的项目，由自治区科学技术行政部门按《国家科学技术奖励条例》的有关规定，择优向国家推荐。涉及国防、国家安全的项目，按项目所属专业领域向国家有关部门设立的部级科学技术奖推荐。
　　第二十九条　自治区科学技术行政部门根据本办法制定奖励活动的实施细则。
　　第三十条　本办法自2003年1月1日起施行。自治区人民政府1985年3月23日发布的《广西壮族自治区科学技术进步奖励暂行办法》（桂政发［1985］38号）和1997年5月9日重新修订的《广西壮族自治区科学技术进步奖励办法》（桂政发［1997］41号）同时废止。