北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作的若干规定(试行)

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北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作的若干规定(试行)

北京市人民政府办公厅




京政办发〔2003〕65号


北京市人民政府办公厅关于印发
北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作
若干规定(试行)的通知



各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各市属机构:
《北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作的若干规定(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二〇〇三年十一月十八日


北京旧城历史文化保护区
房屋保护和修缮工作的若干规定(试行)

一、总则
第一条为落实《北京历史文化名城保护规划》、《北京旧城25片历史文化保护区保护规划》和《北京皇城保护规划》(以下统称《保护规划》),保护古都风貌,促进城市建设和经济社会协调发展,改善居民居住条件,根据国家和本市有关法律、法规,制定本规定。
第二条凡本市旧城历史文化保护区房屋保护和修缮、迁入保护区人口数量控制、居民住房条件改善等相关工作,执行本规定。
本规定所称的保护区是指市政府批准公布的旧城历史文化保护区。
本规定所称房屋包括不可移动文物、房屋、院落等地上物。
本规定所称保护区居民是指在保护区内有本市常住户口和正式住房,并且长期居住的居民。
第三条保护区房屋保护和修缮工作的指导思想是:以体现历史风貌为宗旨,坚持科学规划,有效保护,有机更新,合理利用,正确处理保护与发展的关系,量力而行,循序渐进,逐步改善居民居住环境。
保护区房屋保护和修缮工作的总体目标是:实现《保护规划》要求,拆除违法建筑,降低人口密度,完善市政基础设施,改善居民住房条件;对符合历史风貌的房屋进行保护和修缮,对不符合历史风貌的房屋按照与保护区历史风貌相协调的原则逐步进行改建。
第四条保护区房屋保护和修缮工作的原则是:
(一)保护和恢复保护区的整体传统风貌,保护历史真实性,保存历史遗存和原貌。
(二)落实《保护规划》与完善基础设施、改善居民住房条件相结合,坚持统一规划、市政先行、有机更新、循序渐进。
(三)保护区保护与旧城外开发相结合,修缮保护与综合整治、加强城市管理相结合,降低人口密度。
(四)政府投入和房屋产权人或使用人合理负担相结合,鼓励社会各界参与,发挥市场作用,调动多方面积极性。
(五)由区政府结合各保护区实际情况采取不同方式推进实施。
二、落实《保护规划》的重点和原则
第五条保护区房屋保护和修缮规划要遵循《保护规划》,其他规划如与《保护规划》存在矛盾的,以《保护规划》为准。
第六条保护区房屋保护和修缮工作应当符合下列要求:
(一)保持与保护区的空间格局、建筑体量、尺度、形式、色彩等传统特征相协调。
(二)保存胡同肌理、传统四合院的原有格局。
(三)保存不可移动文物和其他有价值的历史建筑及建筑构件等历史遗存。
第七条保护区的各类建筑应按照《保护规划》分类,采用不同方式进行保护和整治。
(一)文物类建筑应依据有关文物保护的法律和法规对其进行严格保护。
(二)保护类建筑只可按原有建筑格局和建筑形式进行修缮,不得拆除、改建和扩建。如确需对其内部进行现代化改造的,应保留原有格局和外貌。
旧城内被确定为保护院落的,按照保护类建筑进行管理。
(三)改善类建筑应以修缮为主。属国土房屋行政主管部门鉴定的危房,可按历史格局和外貌翻建。
(四)保留类建筑原则上应该保留,需要改建时应恢复传统建筑形式。
(五)更新类建筑应严格按重点保护区的空间格局、建筑体量、尺度、形式、色彩等传统特征拆除改建。
(六)整饰类建筑应按照保护区传统特征进行整饰或改建。
第八条保护区应保持原有的胡同格局,原则上不得对胡同进行拓宽,确需贯通或拓宽的,应按《保护规划》实施。
第九条保护区市政基础设施建设的规划管理应符合下列规定:
(一)在《保护规划》确定保留的胡同内布置市政管线时,应保持该保护区的传统风貌,原则上不得改变原有胡同的尺度和走向。
(二)在原有胡同基础上布置市政管线时,原则上应按规范要求实施,胡同宽度不够、难以达到规范要求的,经技术规范制定或管理部门确认后,可以采用相关技术措施予以解决。
第十条保护区园林绿化的规划管理应符合下列规定:
(一)须保护历史名园及其遗存。
(二)由园林绿化行政主管部门注册挂牌的古树名木和《保护规划》确定的“准保护类树木”,须按《保护规划》落实保护责任。
(三)应采取传统的绿化形式进行绿化。
第十一条在保护区内,不得擅自设置户外广告、牌匾标识、标语及宣传品,不得擅自架设各种管线。
三、组织实施
第十二条区政府负责组织实施保护区房屋保护和修缮工作,主要职责是:制定保护区房屋保护和修缮工作计划;依据《保护规划》编制保护区修建性详细规划方案(以下简称《规划方案》)和保护区房屋保护和修缮工作实施方案(以下简称《实施方案》);组织拆除保护区内的违法建筑,积极争取和运用保护区房屋保护和修缮专项资金,组织建设或筹集保护区定向安置用房,落实居民外迁等工作;协调解决有关问题。
第十三条保护区周边及区内主次干道、胡同等的市政基础设施建设,要按照《保护规划》和保护区风貌保护要求一次完成,由市、区按照职责分工落实。其中,保护区外供水、排水、燃气、热力、供电、电信等管线,分别由各专业单位负责落实。保护区内供水、排水、燃气、热力、供电、电信等管线及非主次干道整修、绿化等附属工程建设费用及所涉及房屋的拆迁补偿费用(以下通称附属工程费),由区政府负责落实。区政府可根据实际情况在《实施方案》中参照以下原则和标准确定附属工程费的分担办法:
留住的产权人现住房面积部分,可减半分担附属工程费;在规划允许的前提下,留住的产权人修缮后增加的不超过10平方米的厨房和卫生间部分,减半分担附属工程费;除上述之外的其他住房面积,全额分担附属工程费。
第十四条各区政府组织编制的《规划方案》应报市规划行政主管部门批准后,方可执行。
各区政府组织编制的《实施方案》应包括:房屋及人口现状,逐幢、院、片的规划设计及房屋保护和修缮措施,外迁人口数量及相应定向安置用房的位置和规模,留住和外迁政策等内容。在《实施方案》审定前,应邀请有关方面专家论证,并在一定范围内征求人大代表、政协委员和居民代表意见。
《规划方案》和《实施方案》经批准和审定后,应向社会公布。
第十五条 保护区房屋保护和修缮工作原则上应统一组织实施。在实施之前,应先进行非主次道路整修、市政基础设施和绿化等附属工程建设,为保护区房屋保护和修缮工作创造条件。在组织实施时,可结合各保护区实际情况,以院落或者若干院落为单位进行,也可以采取土地置换或整合的方式。
第十六条加强保护区综合整治工作,拆除保护区内违法建筑,落实产权人的保护和修缮责任。由区政府根据保护区居民外迁情况、保护区房屋保护和修缮工作实际需要,负责具体组织落实。
第十七条自本规定发布之日起,保护区应实行迁入人口数量控制性管理,由市公安局会同市有关部门另行制定具体办法。
自本规定发布之日起,各有关部门要加强保护区房屋出租出售市场管理。对出租出售的房屋,应依法征缴相关税费。原土地属于划拨的,须按规定补交土地出让金。
第十八条市有关部门要积极支持区政府开展保护区房屋保护和修缮工作,结合各区的保护区房屋保护和修缮工作计划,按年度向各专业单位下达市政基础设施建设任务。
保护区居民及其所在工作单位和房屋产权单位,要积极配合和支持保护区房屋保护和修缮工作。
保护区居民属于廉租住房对象的,可不参加摇号排队,给予优先配租。
四、降低保护区人口密度的措施
第十九条建立保护区房屋保护和修缮专项资金。在2008年前,根据保护区房屋保护和修缮年度工作安排,市、区分别按年度安排相应资金,主要用于降低保护区人口密度。其中,市对区的财政专项转移支付办法由市财政局另行制定。
第二十条保护区下列单位或住户应依照相关法律、法规的规定外迁:
(一)需要腾退后对社会开放的不可移动文物内的单位或住户。
(二)为引入市政基础设施或道路整修需要拆除房屋的单位或住户。
(三)恢复建筑物原用途需迁出的单位或住户。
(四)按照《保护规划》需要拆除、改建房屋的单位或住户。
第二十一条根据保护区外迁居民人数、家庭结构情况,各区可申请提供定向安置用房或专项建设用地,涉及有关税费缴纳和房屋销售管理等按照本市经济适用住房及其他有关规定执行。
第二十二条各区政府可以结合本区或者各保护区实际情况,根据以下规定确定每片保护区降低人口密度的具体政策:
(一)鼓励有条件的单位和个人在购买保护区四合院后,落实对所购四合院的保护和修缮责任。具体政策按照市国土房管局等部门制定的关于鼓励单位和个人购买历史文化保护区四合院若干规定执行。
鼓励公有住房的产权单位按照《保护规划》和经审定的《实施方案》有关规定,迁出现住居民,修缮后自用或出租出售。
(二)由区政府组织实施降低保护区人口密度,落实房屋保护和修缮工作。异地外迁的居民可参照《北京市人民政府办公厅关于印发北京市加快城市危旧房改造实施办法(试行)的通知》(京政办发〔2000〕19号)第八条规定购买安置住房。具体优惠办法由各区政府根据实际情况在《实施方案》中明确。
保护区居民人均原住房建筑面积不足5平方米,并且在保护区外无正式住房的,外迁购买定向安置用房时可按照人均5平方米认定原住房面积。
外迁居民放弃购买定向安置用房的,区政府可参照《北京市城市房屋拆迁管理办法》(市政府第87号令,以下简称87号令)规定给予货币补偿。
(三)在有利于保护文物,恢复和保持历史风貌,改善居民居住环境和住房条件的前提下,各区政府要积极创新工作方式,可采取政府组织、由投资人参照87号令外迁保护区居民等方式。
区政府在审定各保护区《实施方案》时,不得重复使用优惠政策或扶持措施。
五、保护和修缮责任
第二十三条保护区内不可移动文物的保护和修缮,应按照《中华人民共和国文物保护法》、《北京市文物保护管理条例》等相关法律、法规及规章的规定进行管理。
第二十四条不属于不可移动文物的非住宅房屋,由产权人承担保护和修缮责任,承租人应积极配合和协助。
第二十五条不属于不可移动文物的住宅房屋,由产权人按下述规定承担保护和修缮责任,承租人应积极配合和协助。
(一)保护区的私有住房,由产权人按照《实施方案》承担并履行房屋保护和修缮责任。产权人可以出售其住房,出售时同院其他住户有优先购买权。购买房屋后居住或使用的居民和单位应按照规定对房屋进行保护和修缮。
(二)保护区的直管公有住房,可由留住的承租人按本市房改成本价及有关优惠政策购买后,作为产权人承担保护和修缮责任。产权单位可以收购承租人的公有住房使用权。经申请产权单位同意,承租人也可以出售公有住房使用权,出售时同院其他住户有优先购买权。
(三)属于单位自管公有住房的,可以参照直管公有住房有关规定处理,也可以由产权单位按照《保护规划》统一对房屋进行保护和修缮。
第二十六条保护区留住居民应当按照《规划方案》和《实施方案》对房屋进行保护和修缮。
第二十七条保护区留住居民按本规定购买住房涉及的有关税费,按照职工第一次购买公有住房的规定执行,颁发经济适用住房房屋所有权证。按规定缴纳土地出让金的,颁发商品房房屋所有权证。
第二十八条 保护区房屋保护和修缮工作应做到改善生态环境,优化能源结构。保护区房屋修缮后,必须使用清洁能源。有关工程项目可享受本市改用清洁能源的优惠政策。
六、拆除房屋的处理
第二十九条为落实《保护规划》需要拆除房屋的,被拆迁单位和居民应在规定期限内搬出。拆除住宅房屋内的居民可以按照本规定购买定向安置用房,或申请货币补偿。拆除非住宅房屋的,按照87号令规定给予适当补偿。
第三十条保护区房屋保护和修缮工作中拆除交通、公交、绿化、供电、供水、排水、供气、供热、电信、邮政、环卫、消防等设施用房,以及当地房屋维修管理用房,应按照有关法规、规章及规划设计方案安排迁移、还建或者给予适当补偿。其中,拆除热源时,组织实施单位应按照供热行政主管部门要求,将热用户并网或新建其他热源。在还建的用房交付使用前,应先建临时用房,确保修缮、改建区毗邻单位和居民的正常工作和生活。
第三十一条在拆除保护区房屋时,经文物行政主管部门认定为有价值的建筑构件,应由文物行政主管部门指定有关单位收存保护。
七、保障和监督
第三十二条市各有关部门要按照职责分工,切实支持区政府组织实施保护区房屋保护和修缮工作,加强指导、协调和监督。
第三十三条建立保护区可持续发展的保护机制。市、区规划、文物和国土房屋等行政主管部门要加强对保护区房屋保护、修缮、转让等的监督、检查和管理。对未履行职责的部门和单位,要依法追究其责任人的行政责任。
保护区房屋产权人和承租人均应按照本规定保护和修缮房屋,居民所在单位或所在地街道办事处要予以督促落实。对不按规定进行房屋保护和修缮的,要依照有关规定追究责任。
八、附则
第三十四条本规定自2003年12月1日起实施。

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关于下达经国务院批准的《关于审批临时减免关税的若干问题的请示》的通知

海关总署


关于下达经国务院批准的《关于审批临时减免关税的若干问题的请示》的通知
海关总署


我署会同财政部制定的《关于审批临时减免税的若干问题的请示》已报经国务院批准,现随文下达。现就执行该《请示》中应注意的问题,通知如下:
一、临时减免税是《海关进出口税则》的补充调节手段,因此,我们使用这一经济杠杆时必须十分慎重,严加控制。对于各部门申请临时减免税的项目,必须经过详细调查核实,如确有必要予以临时减免税的,才可予以转报,并附送调查报告(包括申请减免税单位的财政经济情况,申
请减免税理由,减免税金额,本关调查意见)。如果调查不实,因而造成国家税收重大损失的,将追究有关单位领导人的责任。
二、对于进口小轿车、旅行车、家用电器、烟、酒、饮料等,原则上不再批准临时减免税,对各类减免税申请各关不要再转报总署核批。
三、对于进口专门供救灾的物资,受灾地(市)县如向当地海关申请时,可告其向省、自治区、直辖市人民政府报告,再由省、区、市政府统一转报我署和财政部、国家税务局联合审批。
四、凡指定使用部门或指定用途的临时减免税货物,如需转让或移作他用,涉及税款在三十万元(包括进口关税和代征税)以内的,由主管海关审批;在三十万元及其以上的,报总署审批。但批准转让或移作他用,都应按规定补税。
五、临时减免税申请的调查转报,由各直属海关统一办理,下属海关一律不办理临时减免税。

附件:关于审批临时减免关税的若干问题的请示
当前,关税作为调节进出口的经济手段的作用,日益突出。由于我国经济体制改革正在深化,价格体系尚未完全理顺,现行《税则》规定的税率很难照顾到各个方面,需要通过临时减免税作适当调节。一九八七年七月一日起实施的《中华人民共和国海关法》第四十二条规定:“临时减
征或者免征关税,由海关总署或者海关总署会同国务院财政部门按照国务院的规定审查批准”,为了完善立法,严格减免税管理,正确运用临时减免税这一经济杠杆,促进生产的发展,保证国家财政收入,并使审批工作规范化,我们建议对审批临时减免关税作出如下规定:
一、受理范围:
(一)从发展中国家或者其他国家进口货物,由于政治性照顾或者其它特殊原因,进价较高,经营单位亏损过多的;
(二)为发展边境贸易而必需进口的货物,成本过高的;
(三)老、少、边、穷地区进口必需的生产资料或特殊生活用品,由于进价过高难以承受的;
(四)进口物资专门用于救灾的;
(五)与境外单位科研合作项目中,由对方无偿提供的专用车辆、仪器、设备、化学试剂等;
(六)其他特殊情况需要给予临时减免税的。
二、审批原则:
(一)充分考虑各方面的情况,做到政策上大体平衡。
(二)一般应掌握一事一批,当年实施,如跨年度的,从批准之日起半年内有效。
三、审批权限:
(一)一次减免税税额(含进口调节税)在人民币五十万元及以下的由海关总署审批;五十万元以上的,由海关总署会同财政部审批。
(二)进口小轿车、旅行车、家用电器、烟、酒、饮料等国家限制进口物品的临时减免税,以及涉及政策原则问题的临时减免税,由海关总署和财政部联合报国务院审批。
四、申请程序:
申请人应在货物进出口前向当地海关或主管海关提出书面申请,写明理由,随附必要的资料及证明,由有关海关报海关总署审批。属于中央和国务院各部门的,直接向海关总署申请。
经批准临时减免税的货物,由海关总署负责将品种、数量、金额、进出口口岸通知有关海关执行。
五、管理原则:
凡指定使用部门或指定用途的临时减免税货物,如需转让或移作他用,应报经海关总署批准,并按规定予以补税。



1989年7月24日
  摘要

  发放民间高利贷行为是否应当入罪以及如何入罪一直存在着争论。我国刑法中没有明确规定"发放高利贷罪"这一罪名,但是在理论界有不少学者主张发放高利贷入罪,而且司法实践中也多将发放高利贷行为以非法经营罪论处。本文将从民间高利贷的定义界定入手,依据罪刑法定原则以及相关的刑法理论,说明发放高利贷行为应当非罪化的观点。

  关键词:高利贷、刑事违法性、非法经营罪、刑法谦抑性


  一、引言:从一则案例展开

  案例:2010年11月26日,南京下关法院公开宣判放高利贷涉罪第一案,被告人邵某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金6万元;被告人蔡某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年缓刑二年,罚金4万元。法院经审理查明,2007年4月,被告人邵某成立南京融龙投资管理有限公司,采用无利息约定或月息2.5%的利率与借款人签订固定格式的借款协议书,由借款人以房产、车辆抵押或提供担保人,办理抵押及授权委托手续,再按4%至20%不等的月息和约定的借款期限,将利息直接从本金中扣除,余款给付借款人,但借款协议书上仍以本金数额为借款额。通过上述方法,被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放贷计315万元,收回本息计162.09万元。其间,被告人蔡某积极参与非法放贷,负责存、取款、催款、诉讼及代为办理房产的抵押、买卖等事宜。借款人不能及时还款的,被告人邵某则带领、指使彭某、陈某等人采用威胁、殴打的手段上门讨债。本案公诉机关认为,非法发放贷款属于非法金融业务活动,被告人违法向社会不特定人员发放贷款,系从事非法金融活动,数额达300余万元,非法获益60余万元,情节严重,构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定,未经许可从事非法金融业务活动,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。

  近年来,类似于引言中的民间高利贷行为在我国呈愈演愈烈之势,特别是受2008年以来全球金融危机的影响,人民法院审理民间借贷案件迅速增加,而各大媒体也报导出许多冠以"首例"的高利贷案件。上述案例虽然将严重的高利贷行为作为非法经营罪论处,但是对于高利贷行为是否应当入罪,是否应当作为非法经营罪处理,我国目前在理论和司法界都存在着广泛的争议。通过上网检索相关的信息,可以发现有两种倾向:一种倾向是,民间高利贷严重诱发了社会治安问题,应当予以打击。主要理由是根据刑法第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"可以将发放高利贷的行为归入这一条款进行定罪,现实中这种案例也越来越多的出现在我们媒体的报导之中。第二种趋向是,包括个别全国人大代表与全国政协委员在内的一些法律人或非法律人向全国人大提出了立法建议,认为应当通过修改法律或者作出立法解释把发放民间高利贷的行为犯罪化。  这两种倾向,虽然都主张民间高利贷犯罪化,但实际上存在重大分歧,即前一种倾向是认为根据现行法律,即可将民间高利贷行为直接按非法经营罪定罪,而后一种倾向则是在承认现行刑法对民间高利贷无能为力的前提下,主要通过修改法律而将其入罪。按前一观点,对民间高利贷可以根据现行法律直接定罪,而按后一观点,则根据现行法律,对民间高利贷行为无法定罪。这就是我们目前理论和司法界所存在着的广泛争议。

  而想要解决目前所存在的这些争议,首先应当从高利贷行为的概念界定入手,本文所讲的"高利贷",有其特定的含义,指的是民间借贷中的高利贷。关于高利贷的定义根据多数学者的界定,指的是自然人与自然人以及自然人与与单位之间的借贷关系,而利率超过了银行同期贷款利率4倍的借贷。边沁在关于高利贷的讨论中,区分了两种高利贷的定义:其一为法律上的定义,"凡是超过法定利率的都是高利贷",其二为道德上的定义,"超过人们通常接受或付出的利率水平的是高利贷"。  我们可以从它的起源发展来看高利贷本身属于你情我愿的双方自愿行为,而且存在有利于资金使用、刺激经济发展等特点,虽然我国实践中对于超过同期银行贷款利息4倍的部分不予保护,但是高利贷还是长期存在并发展。通过上文所讲高利贷的定义可以看出高利贷具有利息畸高的特点,正是由于高利贷利息畸高,借贷人不易偿还,放贷人通常会雇佣、组织专业人员进行讨债,必定会产生高利贷所让人诟病的种种危害行为。因此司法界及学界很多人士主张对高利贷行为入罪化处理。他们的理由主要是高利贷危害极大。一是高利贷侵害借款人利益,出借方在乘人之危的情况下自主定利率,多数利率远高于银行同期利率的4倍,有的甚至将利率定得高得非常离谱,本身是对财产权益的极大侵害。而借贷方被迫接受,只能沦人高利率的债务之中。二是民间借贷市场缺乏相应的管理机制,市场人为操控,市场规律不能正常发挥作用,良性竞争难以立足,容易造成恶性竞争,严重扰乱市场经济秩序。此外,由于高利贷都是地下进行的,无从掌握,它的大量存在抢占了部分资金市场,使得国家无法准确了解资金供需情况,削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用。三是高利贷是刑事犯罪的重要诱因。高利贷债务本不受法律保护,出借方只能借助非法私人救济来索取债务,往往采用威胁、恫吓、非法拘禁、故意伤害等方式。由此,为追讨高利贷而引发的刑事案件日渐增多,高利贷成为诱发社会不安定的重要因素之一,对社会上的各类非法活动起了推波助澜的作用。

  诚然,这些情况是客观存在的,但是从犯罪所应当具有的刑事违法性,从罪刑法定原则以及相关的司法解释,还有刑法所具有的谦抑性出发,笔者认为高利贷行为不应入罪化处理。因此本文对高利贷行为的评析是:高利贷行为不应当入罪,更不应该通过非法经营罪经行定罪处罚。

  二、发放高利贷行为不具有刑事违法性

  何谓刑事违法性,简而言之就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定,从而使该行为具有了社会危害性的负价值的属性,进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。德国学者李斯特在其著作《德国刑法教科书》中开创了形式违法性与实质违法性的对应,李斯特认为:"形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质违法是指危害社会的( 反社会的) 行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害, 有时是对一种法益的破坏或危害。"  ??判断一种行为是否是犯罪,首先要从形式上看行为是否违反现存的相关刑法规范,其次再从实质上判断是否侵犯了刑法所要保护的法益。

  (一)高利贷行为不具有形式违法性

  判断一种行为是否是犯罪,首先需要进行形式违法性的判断,行为不具有形式违法性, 就无须进行实质违法性的评价。我国刑法在97年进行修改,在修改后的分则条文没有规定高利贷罪, 根据"法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚"的罪刑法定原则,高利贷行为不应当被认定为犯罪。目前主张将高利贷行为司法犯罪化的主要依据就是是1991年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院颁布的对第刑法第225条非法经营罪的司法解释和2002年1月31日中国银行发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等相关的规定。

  首先1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》在第六条首次规定对民间借贷的具体措施:"民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。"根据这一规定,民间高利贷行为的法律后果仅仅是超出的利息部分不予保护,在这里并没有规定对高利贷行为应如何追究刑事责任,甚至也没有像单位间的借款被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人处以同等罚款处理。

  其次1998年国务院通过《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,对非法从事金融业作了禁止性规定,而该规定属于行政法规,因此,民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。然而,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止,更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据,显属适用法律错误。首先,该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定,而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条还规定"中国人民银行认定的其他非法金融业务活动"也属于非法金融活动,但从必须符合"未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动"可以看出,只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的"中国人民银行认定的其他非法金融业务活动"才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题,相应地,高利贷也就不属于"未经中国人民银行批准,擅自从事的"非法金融业务活动,因而不在该《办法》禁止之列。其次,《办法》在"第四章罚则"中详细列举了应当追究刑事责任的情况,但并没有对高利贷做出应追究刑事责任的明示或暗示。因此,该《办法》不能作为对高利贷入罪的法律依据。

  2002年1月31日中国人民银行发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中指出:"对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,要坚决取缔,予以公告,没收其非法所得,并依法处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。"虽然该通知明文禁止了高利贷行为,但是,中国人民银行不具有制定法律和行政法规的权力,其颁布的任何文件均仅仅属于部门规章,不属于法律与行政法规,不具有"国家规定"的效力。因此该通知也不能作为认定民间高利贷行为非法的根据。

  问题的关键在于,民间高利贷是否符合刑法第二百二十五条非法经营罪中的但书条款,即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点,所援引的正是这一隐性规定。笔者认为也不能将高利贷行为归结为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。具体的分析将在后文中进行阐述。

  (二)高利贷行为不具有实质违法性

  实质违法性,则是指行为实质上违反全体的法秩序。实质违法性的内涵,简单的说,就是"法秩序禁止什么,容许什么"。至于"法秩序禁止什么,容许什么",必须探求刑法的规范目的的何在始能明了。如认为刑法的规范目的是在保护法益的安全,则法秩序就是在禁止侵害他人的法益。所以,一个行为如果威胁到他人法益的安全,这个行为就是具有实质违法性的行为。

  首先,高利贷在我国当下有其存在的合理性,众所周知,我国的经济体制改革是在先不对旧的体制进行根本性改造的基础上,通过局部的、渐进的、试验的方式允许新的经济体发展来逐步推进的。然而,随着新兴经济体的发展壮大,原有的金融体制难以满足民营经济的资金需求,导致了民间借贷的兴起。[6]现阶段以银行为主体的金融机构,很难满足市场对贷款的巨大需求。一方面,机构金融以极低的利率吸收存款,使资金的持有者感到银行存款无利可图,因而不愿将资金存入银行,导致大量资金的闲置,这给民间高利贷的存在提供了温床;另一方面,机构金融发放贷款的门槛很高,不但可以获得贷款的科目有限,而且在高度的风险意识之下,审批程序复杂,发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例,现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款,除此之外,个人是难以获得银行贷款的。而事实上,有经济学家做过调查,个人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途:(1)天灾人祸,借贷求生;(2)日常家用,借贷周转;(3)疾病治疗,借贷救人;(4)偿新还旧,借新债还旧债;(5)婚嫁喜丧,借贷应急;(6)农业投入,借贷用于生产;(7)向非农业过渡,如:农民外出打工、做小本买卖所需资本;(8)子女学费;(9)其他用途。显而易见的是,此等用途,都是无法从金融机构获得贷款的。[7]市场对借贷的如此大的需求与机构金融对市场需求的满足能力的有限,给民间高利贷的存在,提供了巨大的空间。机构贷款能力的有限性及其相对于民间借贷的劣势,导致了民间高利贷有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在,自然是合理的。正是在这个意义上,黑格尔才说,既存的都是合理的。既然如此,我们可以断言,民间高利贷不是刑罚所能遏制的。

  其次,民间高利贷除了诱发犯罪这一"过"之外,至少具有如下值得关注与肯定的"功": 第一点,民间高利贷提高了资金的使用率。在经济发达地区,如:浙江的温州等地,个人手中的闲置资金较多。在银行存款利率低下,对资金持有者失去吸引力,而商机有限、投资的风险大的情况下,发放高利贷成为使社会闲职资金进入流通领域的重要途径。因此,在提高资金使用率方面,民间高利贷功不可灭。[8]第二点,民间高利贷满足了市场对资金的需求。长期以来,我们始终把机构金融借贷视为正宗,认为银行借贷是满足市场资金需求的主要乃至惟一手段。然而,事实上,一方面,正如前面所引证的一样,市场对资金的需求,有很多领域是机构金融借贷所不及的,另一方面,即使是机构金融借贷所能及的领域,机构金融借贷的僵死性决定了其不可避免地会把相当一部分资金的需求者拒之门外。第三点,民间高利贷分摊了机构金融的贷款风险。在我国现阶段,贷款风险成为银行所关注的首要问题。但是,即使在不能不说严密与烦琐的风险防范机制下,银行仍有大量死贷存在。正是如此,各大商业银行才专门成立了处理不良债权的资产公司。而机构金融大量不良资产的存在的现状,是在民间借贷分担了其风险的情况下形成的。我们尽可以大胆假设,一旦民间借贷消声湮迹,市场对资金的所有需求都由机构借贷来满足,机构金融所承担的贷款风险不知道要增加多少倍。因此,我们不得不正视民间高利贷在机构金融之外满足市场需求的同时还在很大程度上缓解了机构金融的贷款风险的事实。

  最后,不能将民间高利贷派生的犯罪作为民间高利贷应当犯罪化的理由。前文提到,民间高利贷确实派生一些犯罪,这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。但是,我们不能将民间高利贷和民间高利贷说派生的犯罪混为一谈。派生犯罪主要是一些非法拘禁,故意伤害等行为,而对于这些行为我国刑法典中已经有详尽的规定,直接适用即可。对于民间高利贷派生犯罪,我们要从这一方面看待。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的,我们便不能因其派生犯罪而取缔它,甚至用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪,都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。任何犯罪行为都在现实生活中大量的存在着,这些并不是刑法本身所能解决的,而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。

  三、发放高利贷是否构成非法经营罪之分析

  (一)高利贷行为不能归为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"

    目前主张高利贷行为按照非法经营罪进行定罪处罚的主要理由是,根据刑法第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"这一条款进行定罪处罚。问题的关键在于,民间高利贷是否符合刑法第225条非法经营罪中的但书条款,即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点,所援引的正是这一隐性规定。但是需要注意的是,《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备"违反国家规定"为前提要件,如果没有违反国家规定,即使在某种程度上此行为属于非法经营行为,也不得以非法经营罪定罪处罚。我国《刑法》第96条规定,"本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"由此,我国刑法明确了"国家规定"的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院,除此之外的中央部委制定的规章及命令、决定等规范性文件均不属于国家规定,地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定。而目前处理中所依据的相关规定都不能归入到"国家规定"的行列。自然的也就不能将发放高利贷的行为根据刑法第225条非法经营罪中的但书条款来进行定罪处罚。原因在于对于发放高利贷这样没有规定法律责任的行为事实,根本不能称其为违法行为,更无构成犯罪之可能。

  (二)高利贷入罪与现有司法解释违背