2011年国家提出未来五年计划新建保障性住房3600万套，2011年1000万套，2012年1000万套，后三年1600万套，保障性住房覆盖率达到20%。住建部副部长齐骥在“两会”期间表示，总体算下来，完成今年1000万套的任务，资金需求超过1.3万亿元，其中有8000多亿元通过社会机构的投入和被保障对象以及所在企业筹集，剩余的5000多亿元将由中央、省级和市县政府通过各种渠道筹集。巨大的资金缺口是实现这一目标的最主要障碍，并且该保障性住房资的金又严重依赖政府财政投入。这一状况亟须得到改善，保障房建设及资金来源的多元化是大势所趋。
笔者认为，积极引进融资租赁这种新型的金融工具来参与保障性住房的建设，是可以化解全部由政府作为保障性住房建设主体的压力，且通过融资租赁方式可以有效的将多渠道的社会投资投入到社会保障性住房的建设中来。

一、现行我国保障房建设及融资均由政府为主导存在弊端

我国目前的保障性住房项目，主要采用“政府委托代建、企业先期投入、银行融资推动、政府承诺回购”的方式运作。
在我国这种全部由政府主导的建设、融资体系中，政府始终处于保障性住房发包、建设、产权人及主要的融资主体地位，使每一地方政府都面临着巨大的保障性住房建设及资金融资的压力，虽然中央政府下达了巨额专项资金，但受土地财政的驱使，地方政府不能或不愿在百姓住房上多投入，国有房地产公司也热衷于商业地产的开发，也就是说该建设、融资体系的主体唯一性将是保障性住房将来顺利发展的阻碍。
在发达的西方国家，这种公共保障住房已经进行了私营化。
在美国，20世纪60年代初，政府就鼓励私营机构进入廉租房建设领域。美国政府建设资金融资担保和租金补偿计划。美国私营机构建设并持有的公共租屋占比不断增大，约占全部公共租屋的三分之一。
在德国，采用“政府+合作”的模式。政府和社会投资人（开发商、建筑企业或个人）合作。政府划定区域用于建设保障性住房，参与建设的社会投资人与政府签订合作协议，在一定期限内按成本价将房屋出租给低收入群体，租金与市价的差额由政府补贴给投资人。
保障性住房的融资租赁方式，能够使社会资金投入到融资租赁公司，并以融资租赁公司作为保障性住房的权利主体，以达到有效的化解政府作为建设、融资唯一主体的被动局面。

二、尝试融资租赁进行保障房建设的构想

1、融资租赁概念
根据《合同法》第十四章关于融资租赁合同的定义，可知融资租赁就是指出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择，出资向出卖人/供货人购买租赁物，提供给承租人使用，收取租金的交易。其特征体现至少“三方当事人”，即出卖人、出租人、承租人，“两份合同”，即融资租赁合同和租赁物买卖合同，以及在融资租赁期限届满后，可以对租赁物进行处置等独有的商业交易性质。
2、保障房融资租赁的当事人
在保障房的融资租赁中，涉及的当事人不止于三方，至少包括：
出卖人：通过政府招投标确认资格的开发建设单位；
出租人：融资租赁公司，为名义上保障性住房的产权人；
承租人：政府保障性住房运营机构，又为保障性住房的转租人；
使用者：经济适用房的购房者和廉租房、公共租赁房的住户，为保障性住房的终端承租人；
投资方：股东、银行、各类投资基金、民间资金等融资租赁项目的投资人。
3、保障性住房的融资租赁交易结构
（1）开发建设企业为保障房融资租赁的供货人，即保障房的产品生产者。开发建设企业其只是融资租赁产品的生产商，不再是销售商。
（2）地方国有保障性住房运营机构为承租人，和融资租赁公司签订《融资租赁合同》，融资租赁公司作为出租人根据承租人国有保障性住房运营机构的要求，购买由招标确定资格的房地产开发建设企业建造的保障性住房，并向开发建设企业支付购房款。由于土地由政府行政划拨，融资租赁公司只需支付给开发企业建造开发成本及微利，价格由政府住房保障机构确定。
（3）地方国有保障性住房运营机构将承租的保障性住房转租给符合条件的住户，并收取租金。其中，经济适用房也可以先租后买，以租金形式支付，在达到一定年限后，转为产权房。保障性住房运营机构将收取的租金以及给予出租人的保障性住房建设的行政性补贴支付给出租人融资租赁公司。
（4）融资租赁公司收回投资成本及利润的方式有如下5种方式：
①一部分经济适用房直接全额转让给符合条件的购房户，收回的转让款；
②一部分经济适用房支付保证金后，在融资租赁年限内支付的租金；
③廉租房和公共租赁房等保障性住房的租金收入；
④廉租房和公共租赁房的融资租赁租赁期限届满，在符合条件下转让给终端住户的转让款；
⑤在和承租人保障性住房运营机构签订《融资租赁合同》约定的租赁期届满后，对于租赁物产权处置后的转让款；
⑥政府给予出租人因建设保障性住房的行政性补贴收入。
5、出租人的建设资金来源
进行保障性住房建设的融资租赁公司作为一个经营载体，可以通过吸收股东投资，在货币市场及资本市场采取信贷、发债（信托）、委托投资、上市等融资手段，吸收社会投资，保障性房地产项目存在开发期可控、周期比较短等特点，同时，项目总投资较低，开发成本可控。安全可靠、收益稳定的租金收益也能够吸引社保资金、住房公积金、保险投资资金，以及寻求长期投资标的的民间资金。参与融资租赁保障房建设的资金可以获得合理、稳定、安全的收益率，是出租人获得多样化资金来源的商业驱动，而这个收益率，是保障性住房得以建成需要付出的最基本代价。
6、采用融资租赁方式进行保障性住房建设的意义
在我国的保障房建设中引进融资租赁方式，采用各方共赢的商业模式，能够减轻政府压力，化解建设及融资压力。采取“政府规划供地，国有主体发包，竞争招标建设，融资租赁购置，统一承租转租”的模式。这个模式可以理解为：地方政府控制公租房、廉租房、经适房的地价，让国有保障性住房运营机构根据政府的规划，成为发包方，中标房地产建设、开发企业购地建设。融资租赁公司根据中标价向建设、开发企业支付价款，国有保障性住房运营机构统一以融资租赁方式承租，到期后按照约定进行处置融资租赁物。在发达国家，融资租赁已成为“朝阳产业”，在美国的固定资产投资中，融资租赁与银行、证券分庭抗礼，形成三分天下的融资格局。
在这个链条中，开发商的角色只是购地建设，而不再是开发、建设、销售“三位一体”。而融资租赁公司成为资金供给方和名义上的保障性住房所有者。国有保障性住房运营机构除了担任发包方，还要兼任保障性住房的承租人和管理者，它从融资租赁公司手里租下保障性住房，并将其转租给住户。
融资租赁对于保障性住房的“先租后买”的方式，比如在《上海市经济适用住房管理试行办法》第二十五条就有体现：“经批准租赁经济适用住房的申请户，可以在签订《经济适用住房租赁合同》时，向区（县）住房保障机构申请采取租售转化方式购买该套经济适用住房。经批准的，承租人在按照经济适用住房总价款的一定比例支付购房款后，可以按照该经济适用住房原销售价格，在规定期限内予以购买。购房款付清前，承租人应当按照规定支付租金。”这种保障性住房的融资租赁集租赁、买卖、借贷三者优点于一体，能够实现政府、使用者、开发建设企业、经营者、投资方以及产业发展等多方共赢。

三、实现融资租赁方式进行保障性住房建设的法律障碍

1、保障性住房等不动产能否作为“融资租赁物”的法律问题
我国《合同法》第十四章关于融资租赁合同中，对于融资租赁的租赁物并没有明确是否包含房产、不动产等固定资产。但是在《金融租赁公司管理办法》第十九条规定，“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。”房屋当然是固定资产。但是在《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》第十二条中却规定，“融资租赁公司的经营范围应符合国家产业政策，经批准，融资租赁公司可经营下列业务：（一）国内外各种先进或适用的生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械、交通运输工具（包括飞机、汽车、船舶）等机械设备及其附带技术的直接租赁、转租赁、回租、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务；”这里把融资租赁的标的物归纳为机械设备及其附带技术。虽然并不严密，但是却没有房屋之类不动产这一点，却是明确的。可见，对于融资租赁的本质特征及其租赁物的适用，金融租赁公司以及外商投资租赁公司的两大监管当局银监会和商务部却未有共识。我国的几稿《融资租赁法》（草案）中，也并没有将不动产列为租赁物范畴。
但是，值得我们注意的是，在2008年11月13日国际统一私法协会通过的《租赁示范法》第二条中，对于租赁物的定义为：“租赁物，是指所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产，包括不动产、资本资产、设备、未来资产、植物和活动以及未出生的动物。这一术语不包括货币或有价证券，动产不因附着于不动产或成为不动产的一部分而不再是租赁物。”（见张雅萍主编的《融资租赁法律手册》一书）
我国已签署加入的《国际融资租赁公约》的第一条第1款称“本公约管辖第2款所指的融资租赁交易，其中，一方（出租人），按照另一方（承租人）的规格要求同某个第三方（供货人）订立一项协议。根据该协议，出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得成套设备、资本货物或其它设备（设备）（plants, capital goods or other equipment (the equipment)）”财政部会计准则委员会把该阐述翻译为“不动产、厂场和设备”，并且在财政部“关于执行《企业会计制度》和相关会计准则有关问题解答（二）”中对于“融资租赁方式”租入的固定资产发生的固定资产后续支出的原则处理也作了规定。所以，房产作为最经典的不动产，应当明确列为融资租赁的标的物。
因此，在法律层面上将不动产即包含保障性住房纳入融资租赁物范畴，是启动融资租赁方式进行保障性住房建设的法律保障前提。
2、保障性住房建设融资租赁的税收问题
（1）契税、房产税
建设工程结算中扣除款项的举证责任分担

广州心怡仓储服务有限公司与高锡洪建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同签订后，履行过程中建设方代承包方支付了部分工程费用款项的，建设工程完工后，双方就建设工程进行了结算，结算书载明结算数额为工程总造价，应理解为施工工程价值，未包含扣除其他债务。如果承包方主张已经扣除了建设方代其支付的工程费用款项，应当承担举证责任，提供有利证据证明，否则应当承担举证不能的不利法律后果。
2007年6月28日，心怡公司就其投资兴建的位于广州市萝岗区永和街贤江村地段的四栋物流仓库的土建及钢结构部分工程与高锡洪签订了一份建筑工程承包合同。合同签订后，高锡洪即进场施工。2008年8月20日，高锡洪写给心怡公司一份承诺书，内容为：心怡仓储A4仓库土建工程人工数、基础工程人工费208350元、砼地面工程人工费18614.83元、装修班人工费44767.45元，三班组合计84217.28元由心怡公司代支付，结算后从工程款扣除。庭审中，高锡洪表示，心怡公司代支付的工资款84217.28元已在2008年8月22日双方的结算中扣除，故不存在再行扣减的问题。
本案的争议焦点主要为，应付工程款中是否扣除84217.28元的举证责任应当由谁承担。
一审法院审理认为，心怡公司2008年8月20日代支付工资款84217.28元，双方在2008年8月22日进行工程总结算，心怡公司未提供证据证明结算中未扣除上述代支付工资款84217.28元，应承担举证不能的法律后果。
二审法院审理认为，上诉人主张其代付工人工资未在应付工程款中扣除，被上诉人认为已在工程结算中扣除，双方争议在于原审判决上诉人应付工程款中是否扣除84217.28元。经审查，双方当事人结算书载明结算数额为工程总造价，应理解为施工工程价值，未包含扣除其他债务。被上诉人认为已在工程结算中扣除上诉人代付款项，实质为被上诉人以应收工程款偿还上诉人代付款，应当由被上诉人承担付款人对付款行为的举证责任。

二、案件来源
广州市萝岗区人民法院(2010)萝法民三初字第515号；广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第2726号

三、基本案情
　　2007年6月28日，心怡公司就其投资兴建的位于广州市萝岗区永和街贤江村地段的四栋物流仓库的土建及钢结构部分工程与高锡洪签订了一份建筑工程承包合同。合同约定：心怡公司将其投资兴建的位于广州市萝岗区永和街贤江村地段的四栋物流仓库的土建及钢结构部分工程采用包工包料形式（680元/平方米）发包给高锡洪，该工程总占地面积80415平方米，工程总造价为32340120元，合同还对材料涨价后的工程造价调整及材料的规格进行了约定，同时，合同还约定了工程款的支付办法及承担违约责任的方式…等等。上述合同签订后，高锡洪即进场施工。2007年8月26日，高锡洪以心怡公司的名义与东莞市力强钢结构有限公司签订《钢结构工程合同》，合同约定：合同甲方为心怡公司，乙方为力强公司；工程名称为广州心怡仓储A3、A4仓库；工程地点为广州永和开发区；承包内容为东莞市力强钢结构有限公司负责钢结构建筑材料的加工、安装；工程总造价A4仓库为5184000元，A3仓库为2085760元；付款方式为按每栋仓库工程进度分期付款；工程款结算为东莞市力强钢结构有限公司按工程进度分阶段通知心怡公司，心怡公司及时组织验收并按付款规定进行结算工程款，东莞市力强钢结构有限公司收到进度款即组织进行下一步工作等内容。合同签订后，东莞市力强钢结构有限公司按约定施工。其后，上述工程被广州开发区规划国土建设局责令全面停工。2008年7月12日，高锡洪与东莞市力强钢结构有限公司对A4仓库钢构工程量进行了结算并确认欠东莞市力强钢结构有限公司工程款人民币3299222元。2008年8月20日，高锡洪写给心怡公司一份承诺书，内容为：心怡仓储A4仓库土建工程人工数、基础工程人工费208350元、砼地面工程人工费18614.83元、装修班人工费44767.45元，三班组合计84217.28元由心怡公司代支付，结算后从工程款扣除。2008年8月22日，心怡公司与高锡洪对A4钢结构及A3、A4土建工程结算总价为7800000元。
　　2008年12月16日，东莞市力强钢结构有限公司起诉心怡公司及高锡洪，要求其连带支付工程款3299222元及利息。2009年12月28日，原审法院以（2009）萝法民二初字第13号案判决心怡公司及高锡洪连带支付东莞市力强钢结构有限公司工程款3299222元及利息（利息以工程款3299222元为本金，自2008年7月12日起按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算至判决还款之日止）。心怡公司不服该判决，上诉至广州市中级人民法院，同时，心怡公司以其实际支付给高锡洪的工程款二审法院未有最后判决为由，要求本案中止审理。2010年10月25日，原审法院以（2010）萝法民三初字第515号民事裁定书，中止本案诉讼。2011年3月11日，广州市中级人民法院以（2010）穗中法民五终字第1922号民事判决书，维持了原判。据该生效判决认定，心怡公司支付给高锡洪的工程款只有2300000元，尚欠高锡洪工程款5500000元。关于该工程的质量及赔偿问题，心怡公司已另案向原审法院提起诉讼，现正在审理中。庭审中，高锡洪表示，心怡公司代支付的工资款84217.28元已在2008年8月22日双方的结算中扣除，故不存在再行扣减的问题，至于东莞市力强钢结构有限公司主张的3299222元属于另一法律关系，而且该案中高锡洪也是当事人（属于共同被告），故不同意心怡公司扣减意见。
　　
四、法院审理
原审法院认为：虽然高锡洪与心怡公司签订的《建筑工程承包合同》因违反法律的禁止性规定而无效，但高锡洪已按照合同约定进行实际施工，且双方在工程停工后对完成的工程已进行结算，依照双方的结算书，心怡公司应支付高锡洪工程款7800000元。现心怡公司只支付了2300000元工程款，尚欠5500000元未支付，高锡洪要求心怡公司支付余款5500000元及自双方签订结算书之日起算的逾期付款利息有理有据，原审法院予以支持。心怡公司2008年8月20日代支付工资款84217.28元，双方在2008年8月22日进行工程总结算，心怡公司未提供证据证明结算中未扣除上述代支付工资款84217.28元，应承担举证不能的法律后果。至于东莞市力强钢结构有限公司主张的3299222元属于另一法律关系，而且（2009）萝法民二初字第13号案中高锡洪也是当事人（属于共同被告与高锡洪承担连带责任），现心怡公司明确表示其实际并未支付上述3299222元工程款给东莞市力强钢结构有限公司，因此，心怡公司要求扣减上述两笔款项的抗辩事实及法律依据均不足，原审法院不予支持。至于心怡公司提出的工程质量问题其已另案提起诉讼，不在本案调处。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第（二）款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州心怡仓储服务有限公司将工程款5500000元一次性支付给高锡洪；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州心怡仓储服务有限公司将2008年8月22日起至本判决第一项确定的给付期限内实际履行之日止的利息（利息以5500000元为本金，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率标准计算）一次性支付给高锡洪。广州心怡仓储服务有限公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用50370元，由广州心怡仓储服务有限公司承担（此费高锡洪已预交25185元，原审法院予以退回，心怡公司履行本判决时将50370元迳付给原审法院）。
　　二审法院认为，上诉人主张其代付工人工资未在应付工程款中扣除，被上诉人认为已在工程结算中扣除，双方争议在于原审判决上诉人应付工程款中是否扣除84217.28元。经审查，双方当事人结算书载明结算数额为工程总造价，应理解为施工工程价值，未包含扣除其他债务。被上诉人认为已在工程结算中扣除上诉人代付款项，实质为被上诉人以应收工程款偿还上诉人代付款，应当由被上诉人承担付款人对付款行为的举证责任。被上诉人虽提出工程造价原值为900多万元，但仅为口头陈述，不足以证明其主张。原审法院将争议事实的举证责任分配给上诉人，并不符合证据规则。故，原审判决认定工程结算中已扣除84217.28元，认定事实不当，二审予以纠正。至于另案执行问题，与本案没有关联，本院不予审查。上诉人认为因被上诉人未主动履行另案债务应免除已方支付利息的违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人主张在欠付工程款中扣除其代付款84217.28元，理由成立，本院予以支持；原审法院查明事实基本清楚，唯认定工程款债务数额不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，本院判决如下：
　　一、变更广州市萝岗区人民法院(2010)萝法民三初字第515号民事判决第一项为：自本判决送达之日起十日内，广州心怡仓储服务有限公司将工程款5415782.72元一次性支付给高锡洪；
　　二、变更广州市萝岗区人民法院(2010)萝法民三初字第515号民事判决第二项为：自本判决送达之日起十日内，广州心怡仓储服务有限公司将2008年8月22日起至本判决第一项确定的给付期限内实际履行之日止的利息（利息以5415782.72元为本金，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率标准计算）一次性支付给高锡洪；
　　三、驳回高锡洪的其他诉讼请求。
　　本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民法通则》
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
　　债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
　 第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条　当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的?由负有举证责任的当事人承担不利后果。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。