“关于外商投资企业合并与分立的规定”的分析与解读

阚凤军


2001年11月22日，原国家对外贸易经济合作部 国家工商行政管理总局公布实施修改后的“关于外商投资企业合并与分立的规定”（以下简称规定）。尽管我国先后先后颁布实施公司法等重要法律法规，但该规定仍然调整设立外商投资企业合并分立问题的重要规定。根据个人的业务经验及理解，对规定的重要条款进行粗浅解读，供感兴趣的人士参考。

1.1. 规定调整对象：
1.1.1. 本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立。
解析：不具有法人资格的中外合作经营企业不属于规定调整范围。 另外，外商投资的合伙企业亦不属于该规定调整对象。
1.1.2. 公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理。
解析：外商投资企业与内资企业合并需要根据公司法有关规定操作，外商投资企业投资者股权变更的规定也不调整上述合并事项。

1.2. 合并与分立
1.2.1. 合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。
1.2.2. 分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

1.3. 公司合并或分立限制
1.3.1. 符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。
1.3.2. 公司因合并或分立而导致其所从事的 行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

1.4. 税收优惠政策： 公司合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司，经审批机关、海关和税务等机关核定，继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。
解析：操作上述事项过程中，需要对合并分立后的公司的股权结构保持高度敏感度，确保合并分立后的实体继续享受有关优惠政策。 这需要在实质启动项目下就一些列整体问题进行策划，特别要结合法律、税务、海关、会计等因素设计一个比较理想的交易架构。

1.5. 公司合并或分立审批： 须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机审批。拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。
解析：根据商务部2010（209）号文对外商投资审批权限进一步下放，具体操作过程中可以关注如下几点变化：
A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理：
B 、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理；
C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。
根据上述规定，绝大多数的外商投资企业合并分立事项都在地方省级或省级以下机构审批，无需经过国家商务部的审批，节省审批时间，提高操作效率。

1.6. 合并分立的前提条件及形式
1.6.1. 在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。
解析： 缴清出资应该指按照合资合同、章程规定的期限完成当期初期，不应理解为完成全部注册资本的出资。
1.6.2. 投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的，公司可以与中国内资企业合并。
解析： 外国投资者与内资企业合并需要按照规定缴付出资。同时，在与内资企业合并过程中也需要关注外国投资者股权比例问题。
1.6.3. 有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。

1.7. 合并后的注册资本
1.7.1. 股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册 资本额之和。
1.7.2. 有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。
解析： 这里需要关注的是如果有限公司的净资产远远超过公司的注册资本，也就说在净资产转换股份公司股份过程，有限公司的股东的资产升值是否需要交纳企业所得税或个人所得税问题。按照一般理解，上述合并并没有发生股东转移或处分股权，进而取得股权转让所得。因此，尚不需要缴纳所得税。

1.8. 分立后公司的注册资本额
1.8.1. 由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
1.8.2. 各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。
解析： 根据目前外商投资审批的有关规定，不再要求外商出资比例必须达到25%。如果没有达到上述比例，则被投资的目标公司无法享受有关税收及海关优惠政策，但这属于企业投资觉得问题。因此，个人认为上述25%的规定已无必要，更不能因此影响有关合并分立项目的办理。

1.9. 公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投资企业批准证书之日起生效。

浅谈《中华人民共和国标准化法》第6、7条

陈少江


现行《中华人民共和国标准化法》是由第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于1988年12月29日通过，自1989年4月1日起施行至今，对我国标准化事业的发展起到指导、规范作用，促进了标准化事业的不断前进。但是，随着科技的不断创新、经济的不断发展，制定于八十年代的法律已经开始不能满足当今社会、经济的需求。按照马克思的观点：经济基础决定上层建筑；同时上层建筑又反作用于经济基础。法律作为上层建筑则应该随着经济基础的发展而发展，随着经济基础的变化而变化，以便满足经济基础的需要；如果作为上层建筑的法律不能满足经济基础的需要，则不但不能促进经济的发展，而且还会阻碍经济的发展。
一、 立法目的。
《中华人民共和国标准化法》第一条 为了发展社会主义商品经济，促进技术进步，改进产品质量，提高社会经济效益，维护国家和人民的利益，使标准化工作适应社会主义现代化建设和发展对外经济关系的需要，制定本法。
该条表明了立法目的，以上划横线处很明显，在调整的经济体制上已经发生了变化；如今已是社会主义市场经济，与当时的商品经济已经发生了很大的变化，包括在经济、政治、文化、科技水平等等都发生了不同程度的变化。
二、《中华人民共和国标准化法》第六条、第七条之我见。
《中华人民共和国标准化法》第六条 对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案，在公布国家标准或者行业标准之后，该项地方标准即行废止。
企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。
法律对标准的制定另有规定的，依照法律的规定执行。
个人认为该条部分内容规定了制定地方标准的前提条件，即只有在没有国家标准和行业标准的前提下，同时又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求的条件下，才可以制定地方标准。所以，要制定地方标准，必须满足三个条件：
第一、拟制定的某项地方标准没有相应的国家标准和行业标准；
第二、具有在省、自治区、直辖市范围内统一要求的必要性；
第三、统一的对象只限于工业产品的安全、卫生要求；
第七条 国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。
省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。
个人认为本条第二款是对地方标准的定性，将地方制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准定为强制性标准（在本行政区内）。
那么，结合第六条、第七条的规定得出这样一个结论：
首先，地方标准都是关于工业产品的安全、卫生要求；其次，工业产品的安全、卫生要求的地方标准是强制性标准；最后，地方标准是强制性标准。
然而，至今为止，部门规章、地方性法规、地方政府规章、各类学术著作以及在实践操作中都已把地方标准分成了强制性和推荐性标准。很明显，八十年代制定的《中华人民共和国标准化法》因为已经不能满足现实生活的需要而产生冲突；不但从原来的单一模式转化为双层模式，而且在标准的制定对象上，也从原来的只限定于工业产品向其他各行各业发展；
上述这种情况在我国并不罕见，比如在现行的《企业破产法》、《反不正当竞争法》等等制定于计划经济时代的法律在一定程度上已经出现了与现实不符的情况；导致在现实操作中出现了与法不符，执法难，操作性不强成本高等问题。
标准化立法的严重滞后给社会、经济造成的影响不容我们忽视：
第一、影响法律的权威性；
法律是调整各种社会规范中最高层次的规范，其有国家强制力保证实施；包括统治阶级在内的各单位和个人都必须按照法律的规定行事，不可有超越法律的特权。“依法治国”要求我们必须做到：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。作为一个正在建设法治的国家，更不应该出现“有法不依”的情形。一个国家法律权威性的高低大小将直接影响该国社会的稳定、政治、经济、民主、文化及法治程度等等，这点，西方各发达国家就是典型的例子。
第二、严格意义上都属于违法行为。
法律出现不能满足现实的需要，从一定意义上讲是件好事，说明了社会在不断进步和发展。作为立法者，也应随着社会的变化及时修改法律，使法律能够适合现实的需要，保证社会的稳定、保障和促进经济的顺利发展。作为执法者（各部门），也应通过合法的程序和方式去促进立法的完善，通过完善立法才是解决现实所需的治本之道，而不应为了适应现实的需要而去违反法律的规定。
我国法律规范分为这么几个层次：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例（自治区）等等。
根据现行《中华人民共和国立法法》的规定：
宪法是我国根本大法（母法），主要规定我国基本经济制度、政治制度、公民基本权利义务等等，任何法律、法规、规章都以宪法为根据，不得与宪法相抵触；
法律由全国人大及其常委会根据宪法制定，其他行政法规、地方性法规、规章都不得与法律相抵触；
总之，下位法不能违反上位法。
《中华人民共和国标准化法》是由全国人大常委会制定的法律，其效力仅次于宪法，其他国务院颁布的行政法规、地方人大及其常委会颁布的地方性法规、国务院各部委及地方政府颁布的规章都不能与法律相抵触。
第三、相关权利义务无法得到保障。
既然客观情况发生变化，立法不及时跟上的话，那新生出来的权利义务则缺乏法律依据，当某项权利义务无法履行时，则无法律依据，相关权利义务也无法得到保障。
第四、容易出现立法混乱。
由于各地方都有立法权，各地方标准千差万别，加之也存在小部分地方利益和部分利益，一定程度上会引起无形的地方技术贸易壁垒，影响商品的市场流通。
三、 建议完善篇。
总之，尽快修改《中华人民共和国标准化法》已成必要。在修改时应着重考虑以下几方面：
1、 确认并细化有关权利，加强程序立法；程序是对实体权利的保证；
2、严格限定制定标准的条件，以保证权利滥用；
3、 有条件的情况下，制定或授权制定具体鼓励措施；
4、 限定一切与新标准化法不符的下位法在一定期限内废止或者修改。


由于作者水平有限，望能来信指正或交流！
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