许军珂 外交学院 教授



关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时，如何体现对消费者的保护，欧美给出了不同的模式，欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外，单独做出规定；而美国则把它作为普通合同，通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土，各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式，即以适用消费者经常居所地法作为基本原则，同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存，但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


三、中国消费者保护的法律选择模式

2010年的《法律适用法》第42条对消费者合同的法律适用做了专门的规定，“消费者合同适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品提供地法律。”这一规定是中华人民共和国建国以来，第一次用国家立法的形式明确了国际消费者合同的法律适用问题，体现了对消费者这个弱势群体的特殊保护，具有先进性和开放性，同时也存在美中不足。

（一）先进开放的中国保护模式

先进性主要表现在它借鉴了国外先进立法的做法，基于消费者合同的特殊性，开宗明义，首先明确消费者合同适用消费者经常居所地法；[1]接着表明准许当事人选择法律，这些都可以和国际上的先进立法相媲美；开放性主要体现在它采用了双边冲突规范的形式，表明了对国内外消费者一视同仁的态度。

1.适用消费者经常居所地法。国际上，关于属人法一直存在着本国法和住所地法的对立，但国籍和住所地两个连结因素都存在着缺陷，不能适应日益增强的全球一体化的需求。随着经济全球化趋势的不断增强，国际民商事交往日益纷繁复杂，各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场，加之现代交通的发展，加速了国际间人口的流通，原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。为了解决本国法和住所地法的冲突，1955年，海牙国际私法会议通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》，原则上以住所地为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾，但同时该公约第5条规定：“住所是指某人经常居住的处所，但它并不取决于他人的住所或机关的所在地”。由此可见，该公约使用的住所实际上是经常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效，但却产生了属人法的一个新原则——惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位。[2]惯常居所地是当事人的生活中心，也多为个人财产所在地，当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力，也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。尤其是在当事人作为弱方出现在合同中时，以其惯常居所地作为法律选择的连结因素，可以保证其惯常居所地给予其的最低保护，不至于使其因弱方的地位，而失去本应拥有的正当权益。

我国以往的立法中经常出现的概念是“居住地”、“定居地”或“经常居住地”，《法律适用法》首次将以往不同的概念统一为“经常居所地”，与国际通行做法一致。防止因概念的不统一，对法律关系准据法确定的产生消极影响。[3]

2.认可当事人意思自治。在确定合同准据法时，当事人意思自治得到了认可。尽管消费者合同的双方地位悬殊，有可能出现形式上的平等掩盖实质上的不公平，但仍然是合同，因此在法律适用方面，欧美都赋予了当事人选择法律的自由，但也同时通过各种形式加以限制。我国《法律适用法》第42条第2款也赋予了当事人选择法律的权利，虽没有像《罗马条例I》那样，要求所选择的法律不能剥夺消费者惯常居所地法给予其的强制性保护，但我国的立法开辟了一条新路径，即承认消费者单方的选择，且限定了选择结果，即“商品提供地法”。这在某种程度上也是一种限制，从而达到保护消费者的目的，如果“商品提供地法”给予消费者的保护强于消费者惯常居所地法，消费者可以选择“商品提供地法”。

3.运用双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属既不明确指出适用内国法，也不明确指出适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的内在本质，客观规定它所应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明，双边冲突规范使用得最为频繁，成为现代国际私法立法的主要表现形式，新的冲突立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法典施行法》采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。事实上，我国以往立法中也多采用双边冲突规范，[4]以表明我国开放的态度。但是，消费者合同不同于普通合同，在我国目前经济不是那么发达，消费者保护的实体立法不是那么健全的情况下，首次在冲突立法中运用“消费者经常居所地”和“商品提供地”等连结点，在具体案件中再根据具体情况去确定，可能指向我国本国法，也可能指向外国法，不论是对我国的经营者还是对我国的消费者保护法律体系都是一种挑战。这充分表明了立法的前瞻性和开放性。

（二）美中不足的中国保护模式

虽然我国《法律适用法》的规定具有先进性和开放性的特点，但结合实际情况认真分析，仍不难看出它存在有待进一步推敲的地方。

1.从保护本国消费者的目的出发，适用“经常居所地”的表述是否能真正达到保护的目的？《法律适用法》开宗明义，规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述，采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向，但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度，外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时，根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法，但我国有关消费者保护的立法现状，实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平，我国消费者已经付出和正在付出代价，2000年5月和2001年3月，日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全，日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[5]一部已经适用了近20年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况，修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看，[6]尽管吸收了国外一些先进的制度和经验，但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。

2.消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草，倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款，即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买，使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同；再者消费者对商品的了解不及经营者，鉴于此，有学者称“那不是真正的交易”。[7]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件，消费者面对经营者提供的附合合同，要么接受，要么走开。在这种情况下，消费者选择法律的权利如何实现，在订立合同时，还是纠纷发生后？如果在订立合同时需要与经营者协商，能否达成一致不得而知；在纠纷发生后，那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效，然后再由双方达成新的一致意见，决定法律适用，以体现合同的公平原则。而这又如何操作？又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。

3.保护消费者，经营者的利益是否需要兼顾？我国的消费者在受到外国经营者损害的同时，我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益，使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益，享受世界统一大市场带来的福利，但与此同时，我国经营者的利益是否需要兼顾？在对外贸易中，我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战，当我国商品投入到发达国家，对其消费者造成损害引发诉讼时，作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》第42条虽然在第2款中针对流动消费者规定，经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时，可以适用商品提供地法，但第1款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定，对保护我国经营者的利益不是太“给力”。

4.对一些问题的忽略。社会的发展，人们生活水平的提高，市场结构的变化，网络时代的来临，使消费范围和方式都有了很大变化。

首先，随着经济发展和人民收入水平提高，消费结构变化的总体趋势是从物质消费为主转变为非物质消费为主，生存资料消费比重将进一步降低，享受和发展资料消费比重上升，消费热点将集中在教育、信息、旅游、医药保健、文化等方面，[8]服务性消费者合同将会越来越多，纠纷也会越来越多。据北京市工商行政管理局发布的“十一五”期间《北京市消费者权益保护状况报告》显示，近年来服务消费投诉比重攀升。[9]《法律适用法》第42条多次提及“商品”，仍把消费者合同局限在传统的“购物合同”，似乎有些滞后。

其次，据CNNIC在其发布的《中国互联网络热点调查报告》中显示：在我国有17.9%的网民在半年内有过网络购物经历，在浏览过购物网站的网民中，有29.6%的人在半年内有过网络购物经历，有过网络购物经历的被访者中有超过90%的人今后会继续进行网络购物，有63.7%没有购物经历的网民表示今后会尝试网络购物。[10]这些数据都表明了我国网上购物市场的巨大潜力。而网络购物合同基本以格式形式出现，通常由经营者以“只读”（read only）形式提供，消费者通过点击“我同意”按钮完成合同的订立，消费者对法律结果既不可知也不能预测，权利容易受到损害。[11]而《法律适用法》面对这样一种发展中的巨大市场没有任何提及，网络消费者合同法律适用规则缺失。

四、欧美模式与中国模式之比较、启示和思考

（一）比较：各有千秋

欧盟模式最为全面严谨，层层递进，先是界定消费者合同，给出一个基本的原则，即消费者合同适用消费者惯常居所地法，前提条件是经营者在消费者惯常居所地从事了相关经营活动；第二层次是即使有第一层的规定，当事人仍可选择法律适用，条件是不能剥夺消费者惯常居所地给予消费者的强制性保护；第三层次，在不满足第一层次的条件时，当事人可以按照普通合同法律适用规则，来确定消费者合同的法律适用；第四层次规定了对第一、二层次的例外。欧盟立法模式以“消费者惯常居所地法”给予消费者特殊的保护。第二、三层次都赋予当事人选择法律的权利，但选择的限制和前提条件又有区别：如果经营者在消费者惯常居所地有相关活动，选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性保护；如果经营者在消费者惯常居所地没有相关活动，当事人可以按照一般合同的法律适用原则确定准据法，其限制也和一般合同选择法律的限制一致，比如公共秩序等。第四层次的例外结合前三层次的条件和限制，表明对经营者利益的兼顾。可以说，欧盟的模式通过这种层层递进的规定，使其具可操作性，同时也平衡了消费者保护和经营者利益。但这种几近完善的立法模式，几乎没有留给法官任何空间，结果在消费者合同的法律选择中选择其他国家法律的很少。人们怀疑这不是人们真正想要的结果，经营者不能选择他们想要的法律，消费者却得到了双重的保护。[12]

美国模式最为简单，没有区分普通合同和消费者合同，当事人可以在有限制的情况下，自由选择法律：合理联系和公共秩序。当事人没有选择时适用最密切联系方法确定准据法。正因为这种简单的立法模式留给法官太多的空间，使得美国的实践五花八门。再加之，美国的法律选择一贯基于国内的关注，主要用来解决各州之间的法律适用冲突。美国现代冲突法的特点是基于利益基础上的地方主义，各州的个性化发展影响了美国统一法律适用法的发展。但不能就此得出结论认为美国的模式不能保护消费者，相反这种和美国国情、法律传统相适应的模式，也能达到和欧洲同样的保护消费者的目的。[13]

我国立法模式似乎介于二者之间。首先把“适用消费者经常居所地法”作为一个基本原则，给予消费者特殊的保护；其次给予了消费者单方选择的自由，且限定在“商品提供地法”。接着规定如果经营者在消费者惯常居所地没有任何相关活动的，适用“商品提供地法”。虽然只有两款但也有三个层次，规定得简明扼要。

论董事对公司第三人的责任

张英


董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体。“但是，（我国）公司法侧重于权利的规定，包括董事权利和董事会职权的规定。”1而对董事的义务、责任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立，董事会经营管理权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责热任和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司的责任,而且在学说上讨论亦颇多。但是，董事对公司第三人责任不仅在立法上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在公司法中的重要地位是不相称的。第三人虽处于公司的外部，但其与公司有着非常密切的关系，与公司的生存、发展利益攸关。相对于作为公司内部人的董事来说，第三人对公司信息获得的不对称性、对公司经营管理的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此，强化董事对公司第三人的责任，对于保护第三人的合法权益，维护交易安全，进而维护社会的经济秩序具有重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上，通过比较分析的方法，具体论证我国从立法上如何完善董事对第三人的责任的规定,以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文只探讨董事对第三人的民事责任。
一、董事定义和第三人范围的界定
关于董事的定义,各立法和学说并不统一，我国《公司法》也未界定董事的定义。根据《布莱克法律辞典》，董事为：“依照法律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2而根据《英汉辞海》，董事为：“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之一。”3二定义形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington所认为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名称”。4因此，不管董事的定义和名称如何，董事的职能必须明确。我国公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权。不过，董事是董事会的组成成员，所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。 笔者认为，董事的职能为：经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为：“董事一语，在概念上可区分为机关之董事（vorstand）及为机关担当人之董事（Vorstandsmitgleder）。”5因此，从董事职能和概念区分上，并按照我国《公司法》的规定，笔者给董事定义为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以本文所称董事包括任何具有董事职能的人，而不管他们的名称如何。凡是具有经营决策和执行公司业务权限的人，包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所述的董事范围。
公司第三人，笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为公司的第三人，在学说上不存在任何争议。而股东是否为公司的第三人，在学说上颇有争议。第三人（third party）指“对于一个合约或一项交易来说，不是其中的当事人，但合约或交易涉及到其权益”6。股东是由投资者转化而来的，各投资者共同出资设立公司的行为是一种“共同一致的共同行为”7。这种行为的结果产生了独立于投资者的有着自己独立法律地位的公司。相应地，投资者也转化为公司股东。不过，股东对公司还享有股东权。从这个角度来看，股东应为公司的第三人。我国台湾地区张龙文律师和黄川口学者都认为第三人应包括股东在内。8现在，“绝大多数立法例和学说认为，第三人包括债权人和股东。”9对此笔者论述如下：
1、 投资者向公司投资后，对自己的投资就不再享有所有权，而转化为股东权和公司法人权利。股东人格和公司人格独立存在，公司人格并不吸收股东人格。股东只能通过行使股东权的方式来关心或参与公司的经营管理。
2、 随着现代公司规模的扩大，尤其是股份公司的出现，使公司的股份小额化、分散化以及由此带来的风险的分散化，吸引了众多的投资者。这样必然产生许多的中小股东，他们无力也无必要参与公司的经营管理，其地位几乎与债权人地位一样，成了只是消极等待红利的股东权人。
3、 从权利义务角度观之，公司董事和股东之间并无直接的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。董事仅是公司的义务人而不是股东的义务人，因此相对于公司的董事而言，股东应为公司的第三人。但有些学者认为董事对股东负有义务，如新西兰一学者认为，董事对股东负有三项义务：“一是监管股份登记（Duty to supervise the share register）；二是披露对股东有利害关系的事件（Duty to disclose interests）；三是披露股份转让情况（Duty to disclose share dealings）。”10另外英国的判例也认为公司对股东负有义务11。分析这些所谓董事对股东的义务，其实并不是董事个人对股东所负的义务，而是公司对股东所负的义务，董事只是义务的履行者而已。因为公司作为法律拟制的人，本身并无作为，只能由其机关去作为。
4、 “在股份有限公司的利害关系人中，与公司利益关系最为密切首推股东。”12因此,在公司中股东权益的保护是一个关系公司生存和发展的问题。虽然各国公司立法都设计严密而周全的制度来保护股东权益，但都是从公司角度而言。其实，公司的行为都是由董事来具体完成的，而公司的利益与股东的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影响着股东权益。所以，将股东纳入公司第三人，这样更有利于股东权益的保护。
需要说明的是，从我国公司法及有关规定看，股东可以兼任公司董事。13在这种情况下，兼任董事的股东从其自身利益出发，亦会尽职尽责地履行其对公司的义务，与本文所探讨的加强董事对公司第三人的责任的目的并不矛盾。同时，兼任董事的股东只是少数， 而且由于其直接参与公司的经营管理，容易控制甚至操纵公司的经营管理，损害其它非董事股东的合法权益，所以，在这种情况下，也需要特别强调股东权益的保护。
社会公众是否为公司的第三人，有无必要将其纳入公司第三人范畴？试举一例加以说明：一董事具有公司净污设备的选择权和购买权，因其玩忽职守或贪污受贿行为，而进口了一批劣质净污设备。致使公司的生产活动对当地居民生活环境造成极大污染，并给当地居民的身体健康及生活造成了严重后果。当地居民既不是公司的股东，又不是公司的债权人。如何通过适当的救济手段保护其权益呢？当然，可以根据侵权行为法要求公司对居民负赔偿责任，但实质上在此案中全部过错在于董事，如果不追究董事的责任，恐怕难以符合法律正义。同时，“公司之集中资金与劳工，与一般消费市场有极其重要的地位，产生极大的经济力量，对于社会大众有极重要的关系。此种影响，小而直接及于公司员工，大而及于整个社会。”14而且，“身为交易主体的巨大股份有限公司乃有可能成为国家中的国家，有时甚至可以左右国家的命运。其强烈的冲击，对仅具皮肉之身的自然人市民产生相当大的威胁”。15所以，将社会公众纳入第三人，对其权益加以特殊保护，有利于加强董事责任心，也利于保护处于弱者地位的社会公众权益。
二、 责任学说
董事对公司第三人的责任，源于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一种是连带责任说。
我国的传统影响倾向于无责任说。该说的代表人物是我国的著名法学教授马俊驹，他认为：“法人机关成员在执行职务时所为的行为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外不可能承担民事责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看作是法人的行为。”16这与我国《民法通则》的规定是一致的。《民法通则》仅规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，却未规定法人机关成员对其职务上的过错也应当一定的民事责任。
连带责任说主要反映在我国台湾地区的立法和学说上。台湾民法第28条规定：“法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”17
关于这两种学说，笔者同意连带责任说，理由如下：
1、 导入连带责任说，可以促使董事慎重守法，通过加强董事的责任保护受害人的合法权益。“公司业务之执行，事实上由个人董事担任，公司法为防止个人董事滥用职权而侵害公司利益，并使受害人多得获偿之机会，故令个人董事与公司连带负赔偿责任。”18考察连带责任的起源，其考虑的仅仅是债权人多得获偿机会而不是过错问题。19所以在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司和董事任何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。
2、 公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的行为，公司必须对其负责。然而，在执行公司意志中，董事的意志要也渗入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意志组成的。所以，在一定情况下，公司董事应与公司共担风险，与公司共同对第三人负连带赔偿之责。
3、 现代公司中董事会职权日益扩大。许多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其它权利。也就是说，董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地，董事的职权也越来越大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司以及公司第三人利益。因此，采连带责任说，使董事在一定情况下，与公司负连带赔偿之责，更能适应现代公司的发展趋势和保护第三人合法权益。
三、 责任性质及责任特点
董事对第三人责任的性质，讨论最多的在日本学术界。主要有三种观点：一为特别法定责任说。根据该说，董事对第三人的责任与民法上的侵权行为不同而由特别法即公司法规定的责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为：在确定董事对公司第三人的责任时，不适用关于一般侵权行为责任的规定。三为一般侵权行为特则说。该说认为，董事的责任就是一般侵权行为责任，只不过就轻过失可以免责而已。其中特别法定责任说为日本通说。在我国亦有学者主张特别法定责任说。20笔者也赞同这种观点。
1、 如前所述，董事与公司第三人之间并无直接权利义务关系。因此，“董事对公司以外之第三人，不负直接之义务，故纵令违背其任务，其结果致第三人受损，若无特别明文规定，本对于第三人不负何等责任。”21所以：“董事对于第三人之责任，系以违反法令为原因，基于法律之特别规定而生。”22
2、 第三人不是公司的直接受害人，而是公司的间接受害人。首先，董事仅仅是公司的义务人，而不是第三人的义务人。董事的行为若违反公司法或公司章程，只会给公司造成损失，而公司的损失影响到公司的股东、债权人和社会公众。因为“公司财产为股东及公司债权人之集合体，董事职司业务之执行，但其成败与股东、公司债权人之利益，息息相关。”23其次，董事的职务行为虽是直接与公司第三人进行交往，但其行为时并不体现自己的独立法律人格，而是以公司的名义行为的。根据侵权行为之债法理，间接受害人对加害人不享有基于侵权行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不能要求董事负赔偿责任。如我国台湾学者郑玉波认为：“（侵权行为）损害赔偿之债权人，原则为被害人；但于生命权被侵害之情形，其本人无从取得，故民法对于因被害人死亡，而间接受害之人，也赋予损害赔偿请求权。”24分析这句话，不难发现：“损害赔偿之债权人，原则为被害人” 的被害人是指直接受害人，以与后面的间接受害之人相对应。由此可以得出结论：董事对公司第三人责任不符合民法的一般侵权行为责任和特殊侵权行为之债责任主体，因此，董事对公司第三人责任不是民法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一种基于特殊保护第三人权益的特别法定责任。
基于分析，笔者认为董事对第三者责任有以下特点：
1． 是一种法定的连带责任。董事对第三人责任不是一种独立的单独责任，而是一种与公司连带的赔偿之责。“所谓连带赔偿责任云者，即公司及董事应为连带债务人，被害人得向其分别或共同、先后或同时请求全部或一部之损害赔偿之谓也。”25这是因为董事终究是公司的机关成员，其具体行为时是披着公司的面纱进行。董事与公司之间的关系相对于第三人来说，是一种内部关系。通常由于这种内部关系，董事不应对外承担责任。但在特别法律规定下，为使第三人多得获偿之机会，而要求董事承担责任。鉴于董事为公司机关的成员，董事与公司在法律地位上的不可分性，所以董事与公司对第三人的责任是一种连带的不可分之责。如果在揭开公司面纱的特定情况下，则董事对受损人的责任就是一种一般的独立的单独责任，而不是本文探讨对于公司第三人之特别法定责任。
2． 是一种法定的加重责任。本来，董事作为公司机关成员，其行为都是公司的行为。但是，“（现代）股份公司的权力很大程度上，从股东大会转移到他的常设机构董事会，董事会实际上行使了股东大会的权力。鉴于此，为保护股东和债权人，各国公司法都规定了加重董事责任的制度。”26
四、借鉴外国立法，完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任
鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第三款规定：“（一）董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；（二）董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。”27《比利时公司法》规定：“按照惯例，董事对公司的债务不承担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第三方承担个人责任：1、股东人数未满7人时的公司债务；2、资本增加时，对实物的作价过高；3、某些情况下，公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容28。”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任29。”而我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”比较分析这些规定，得出以下结论：首先，日本商法典和法国公司法强调董事行为的主观过错性；比利时公司法和台湾地区公司法强调董事承担责任的客观违法性。不过，这些公司法关于董事对公司第三人责任的规定，都未涉及到特定情况下的社会公众，颇值探讨。其次，综合这些公司法的规定，抽象出董事对公司第三人承担责任要件，以作为我国公司立法之借鉴。笔者认为这些要件是：一是董事行为是执行公司业务的职务行为；二是董事行为时有恶意或重大过失或违反公司法和公司章程；三是董事行为致使公司第三人受到损害。关于第一个要件，明确的是董事行为性质问题；第二个要件是过错要件或违法性要件，笔者采取主观和客观两个标准，以严密周全地追究董事责任；第三个是结果要件。最后，立法技术上，日本商法典和比利时公司采取列举式规定，而台湾地区公司法和法国公司法采取的是概括式规定。
从我国有关立法看，我国公司法没有关于董事对公司第三人责任的规定，只有海南经济特区股份有限股份公司条例明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例106条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”但该规定过于简单、概括，不利于实践操作。我国《公司法》第212条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员，是公司的主管人员和责任人员，应当适用本条。但只规定了对董事的处罚，而对其对第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。也就是说，这一法律条文排出了董事对第三人的责任，这显然不符合我国经济生活的实际，也不利于保护第三人的合法权益。
目前在我国经济生活实践中，出现了“穷庙富方丈”、“破庙富方丈”的怪异现象。在国有企业纷纷倒闭、资不抵债时，一批批法人机关成员却富得流油，一批批百万富翁脱颖而出，可人民法院审结的经济案件却无法执行。1997年，安徽省芜湖市展开“破产企业挖蛀虫”活动，当地29个破产国有企业无一例外存在管理人员受贿和侵占公司财产，共110人涉嫌犯罪30。对于这些怪异现象，一些学者认为这应归于我国的所有制和体制问题，认为只有对企业进行私有化和民营化才能解决上述问题。笔者认为并不如此，解决这些问题的关键在于建立有效的完善的经济的制约机制，其中一个重要方面就是要强化法人机关成员的责任，尤其是要强化其民事责任。这样有利于规制董事的行为和保护第三人的合法权益，以使他们的利益达到平衡，同时也有利于公司本身的发展。
因此，建议我国《公司法》应增加关于董事对公司第三人责任的规定。如前所述，董事对第三人责任是一种法定的加重责任。《公司法》在完善此规定时，应对董事对第三人责任承担条件、免责条件以及与公司承担连带责任的比例都应细化规定，以免董事与第三人之间的利益失衡。同时，鉴于董事对第三人责任的特点是基于公司法的特别规定的一种法定责任。宜采用列举式规定，而不宜采用概括式规定，因为这样可防止公司第三人任意追究董事责任，损害董事利益，同时在实践中也更具有操作性。笔者认为在以下几种情况下董事应对公司第三人承但责任。
1． 董事在执行职务有恶意或重大过失，对公司第三人造成损害，应与公司承担连带赔偿责任。
2． 董事滥用职权给第三人造成损失的，应与公司承担连带责任。
3． 董事对其应提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虚假的或隐瞒重要事实，给公司第三人造成损失的，应与公司承担连带责任。但董事证明未有过失的除外。
4． 董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，给第三人造成损失的，应与公司负连带责任。
5． 对公司破产负有责任的董事对第三人负赔偿责任。
笔者认为：董事承担赔偿责任的数额应以其报酬为基础确定一个范围。这样，对董事比较公平。至于与公司具体的赔偿比例，宜由公司章程具体规定。毕竟，公司法是私法性质较多的部门法。同时，由于董事个人财力有限，公司法应规定董事强制责任保险，至于保险费由董事个人负担还是由董事与公司共同负担，也宜由公司章程具体规定，以使第三人权益保护确实。

(作者：中国政法大学研究生院经济法学专业研究生)

1 王保树：《股份有限公司的董事和董事会》载《外国法译评》，1994年第1期。
2 Henry Campbell "Black M.A ,Black's law dictionary",the fifth edition,West Publishing Co.,1979.
3 王同忆编译：《英汉辞海》（上册），国防工业出版社，1990年版。
4 Robert R. Pennington, "Company Law",London Butterworkths,1973.
5 （台）柯芳枝：《公司法》，三民书局，1996年版，第285页。
6 Henry Campbell" Black M.A ,Black's law dictionary".